钱某是某宾馆的小股东，2011年7月31日，未经董事会同意，为了吸引顾客到其宾馆住宿，其个人私自指使该宾馆的技术员孙某将41部的淫秽电影复制存储在该宾馆中20个客房中的20台电脑硬盘上，该20台电脑均开通互联网。直至2011年11月1日警方查获并删除了以上淫秽文件。根据该宾馆的住宿登记信息，3个月以来共有403人次住宿在以上20个客房中。

    【分歧】

    对于本案行为是否构成犯罪，成立何种罪行，以及是否单位犯罪等方面的问题，存在不同的观点：第一种意见认为，本案未达到刑事立案标准，应当认定其不构成犯罪，只能对钱某和孙某进行治安处罚。第二种意见认为，本案达到刑事立案标准，应当以传播淫秽物品牟利罪对该宾馆及钱某、孙某定罪处罚。第三种意见认为，本案构成犯罪，但应当以传播淫秽物品罪仅对钱某和孙某定罪处罚。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，理由是：

    1.本案符合刑事立案标准，构成犯罪，并应当适用1998年相关司法解释的规定。要明确是否成立犯罪，首先要确定适用法律问题。本案可供适用的司法解释有两个，一是1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件若干问题的解释》（以下简称1998年《司法解释》），二是2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《司法解释》）。有人认为，本案应当适用2004年《司法解释》）第一条和第二条的规定，来认定构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。但笔者认为应当适用1998年《司法解释》，理由如下：第一，2004年《司法解释》只适用于通过特定途径，即通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施淫秽电子信息犯罪，主要是指通过手机等通讯终端的通讯功能，发送淫秽文字短信或带有影像、声音、图片或文字的淫秽多媒体信息的情形。本案中的电脑可以上互联网，但是钱某和孙某两人并未利用互联网的通讯功能，而是利用电脑的存储功能，采用传统的手对手方式复制淫秽电子信息。故本案的行为方式更贴近1998年《司法解释》规定的复制以实物为载体的淫秽物品的行为。第二，2004年《司法解释》制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动”，从该司法解释的目的来看，打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人，因为该类犯罪具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征，危害性更大，所以司法解释规定了较低的刑事立案标准，增强打击力度。如2004年《司法解释》规定复制淫秽视频文件20个即可以传播淫秽物品罪加以处罚，而1998年《司法解释》需要复制淫秽软件50至100张以上才可以定罪处罚。从本案复制淫秽视频文件的数量，传播对象和危害后果来看，适用1998年《司法解释》更有利于体现罪责刑相适应原则。根据1998年《司法解释》第八条第一款第（三）项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上的，构成传播淫秽物品牟利罪；第十条第一款规定，向他人传播淫秽书刊、影片、音像、图片等达到三百至六百人次以上的，构成传播淫秽物品罪。本案中相关住宿登记人员达到403人次，笔者认为，钱某和孙某的行为符合1998年司法解释第十条第一款的规定，已经构成传播淫秽物品罪。

    2.本案成立传播淫秽物品罪。在司法实践中，传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别体现在两个方面，一是行为人主观上是否具有牟利的目的，二是客观上是否从中获取了利益。本案中，钱某主观上是为了吸引更多的旅客到其宾馆住宿，以提高宾馆经济利益，其主观上具有牟利的目的。然而，旅客并不会为了观看电脑上的淫秽文件而主动到这类宾馆住宿。因此，钱某的行为并不会吸引到更多的旅客，他不会因此而获利，故其行为虽然具备主观要件，但却不符合该罪获取利益的客观要件，不成立传播淫秽物品牟利罪。还有的人认为钱某与孙某的行为成立组织播放淫秽音像制品罪，笔者持不同意见。因为两罪的行为方式不同，组织播放淫秽音像制品罪的行为方式要求具有组织播放的行为，即同一时间播放给召集来的多人观看。而本案中钱某和孙某均未主动播放给他人观看，也未同一时间召集多人观看；此外，组织播放淫秽音像制品罪是行为犯，只要行为人组织实施了播放淫秽音像制品的行为，原则上即构成犯罪，而根据1998年和2004年的《司法解释》等规定，传播淫秽物品罪必须达到一定的数量标准等情节严重的程度。笔者认为，钱某和孙某的行为构成传播淫秽物品罪，理由是：第一，符合主观要件。钱某和孙某主观上明知自己的行为可能对入住观看者的身心造成伤害，并妨害社会管理秩序，但却放任这种结果的发生，其主观上属间接故意。第二，符合客观要件。本案在客观上钱某和孙某也以复制存储的间接方式向入住者传播了淫秽视频文件，对入住者身心造成了伤害，具有较大的社会危害性。本案中比较有争议的另一个问题是如何认定传播的人次。笔者认为，本案入住者达403人次，根据一人浏览一次的常理推算，应当可以认定传播的人次已达到403，处于1998年《司法解释》第十条第一款所规定的三百人次至六百人次的范围内。

    3.本案不属单位犯罪。刑法第三百六十六条规定了传播淫秽物品罪及传播淫秽物品牟利罪均可以是单位犯罪，但本案不属单位犯罪的情形。因该行为的的提议者是钱某，执行者是孙某，他们的行为没有经过该宾馆任何内部控制机构的决议，宾馆没有犯罪的主观故意。另外，因本案中孙某属从犯，应当对其从轻、减轻或者免除处罚。

    （作者单位：江西省赣州市中级人民法院）