被告人周某与梁某在罗城龙岸镇板丈大桥一个汽车修理厂门口前向吸毒人员（融水苗族自治县人）李某贩卖毒品海洛因，当被告人周某电话通知被告人梁某将毒品海洛因拿到交易现场，双方正在交易时，被告人周某、梁某被融水苗族自治县公安局侦查人员抓获归案，并当场从周某身上查获海洛因三小块，净重40.04克。李某是在其朋友以前向周某购买毒品时认识周某的，为协助公安机关打击贩毒分子，主动联系被告人周某购买毒品。

    【诉辩主张】

    公诉机关诉称：被告人周某、梁某在罗城龙岸镇板丈大桥向吸毒人员李某贩卖毒品海洛因，正在交易时，被公安机关抓获归案，当场从周某身上查获海洛因三小块，行为构成贩卖毒品罪。

    被告人周某辩称：其犯罪故意是因公安机关引诱形成的，主观罪过不严重；交毒品给买受人验货时即被公安人员抓获，属于犯罪未遂；贩卖的毒品纯度极低。

    【审判】

    罗城仫佬族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条第二款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定作出判决，以被告人犯周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；以被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。

    【评析】

    周某、梁某的行为涉及到毒品纯度、诱惑侦查对成立犯罪的影响和贩卖毒品罪的既未遂问题。笔者认为，周某、梁某的行为成立贩卖毒品罪既遂。理由如下：

    一、毒品含量对成立贩卖毒品罪没有影响。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条明确规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等5种犯罪行为的毒品数量不以纯度折算。故刑事司法技术鉴定通常情况下只作定性认定，不作纯度认定。当然，如果可能对被告人判处死刑的，应当依司法解释规定进行毒品的纯度鉴定。另外，如果在毒品中大量掺进非毒品成分，毒品的含量极低，如不做毒品含量鉴定，对纯度高和纯度低的同样处刑，忽略了被告人行为危害程度的差异，显然是有失公正的。在此情况下，应进行纯度鉴定。对纯度低到一定程度的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。

    二、周某、梁某的行为已达到犯罪既遂的程度。对贩卖毒品罪的未遂与既遂的区分标准，存在几种意见：其一是认为买卖双方的意思表示是否达成一致，是未遂与既遂的区分标准；其二是认为贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准；其二是以毒品是否由卖方转移或交付给买方，作为贩卖毒品罪既遂、未遂的区分标准。根据刑法规定的犯罪构成要件是否齐备的犯罪既遂判别标准以及司法实务界的通行意见，笔者认为应以毒品由卖方转移或交付给买方确定为贩卖毒品罪的既遂。行为人为出卖目的而购买毒品或为贩卖毒品而与他人洽谈甚至达成合意或带毒品进入交易场所，是贩卖毒品罪的着手行为。将双方就毒品交易达成合意或行为人将毒品带入交易场所认定为既遂，就把既遂的标准提前了，不能正确区分犯罪的着手与既遂。本案中，周某出于贩卖毒品的故意，已经将毒品转移给李某，尽管是“验货”，但在确为毒品的情况下，不存在退回周某的必要，这种验货属于转移或交付性质，故可以认定周某的行为已经达到犯罪既遂程度。

    三、本案中公安机关的诱惑侦查只是为周某实施贩卖毒品罪提供了机会，不影响周某主观犯罪故意的形成。毒品犯罪危害甚大，毒品案件与通常的刑事案件相比又有许多特点，特别是毒品案件的证据很难收集。因此，在毒品案件的侦查中需要采用卧底、诱惑侦查、控制下交付等多种特殊的侦查手段。作为特殊侦查手段的诱惑侦查存在 “犯意诱发型”、 “机会提供型”的区别。前者是指侦查人员鼓动他人，诱发其产生犯罪意图，促使他实施犯罪；后者是指侦查人员向已经产生了犯罪意图的人提供实行犯罪的机会。犯意诱发型的诱惑侦查实质是引诱犯罪、教唆犯罪，因此是非法的；而机会提供型的诱惑侦查只不过是为本欲实施犯罪的人提供了一个可以任意处分的机会，从而发现犯罪，因而是合法的。本案业已查明，周某不久之前向他人贩卖过毒品，现又持有数量较大的毒品，一经他人提出购买要求，遂当即作出出卖决定，可见其犯罪意图原已存在，用于出卖的毒品早已准备，只要其认为“安全”，不管是侦查机关的“线人”还是一般吸毒人员来购买，其都会一概供应。周某的主观犯罪故意并非因为侦查机关的诱惑而形成，法院认定其行为构成贩卖毒品罪是正确的。