关键词：评价过程 证明过程 法律事实

    一、引言

    法学作为一门实践科学，必须关注和面向世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济财产纠纷、人们的行为造成的损害的承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。法学的研究对象之一就是“法律制度和社会现实之间如何对应的问题”，在规范和事实之间的“目光流转”的过程既是一个确定最终案件事实的过程，也是一个选定将要适用的法条的过程。在这个过程中，对于“法学是否具有科学性，法官的判决是否具有正当性，均取决于理性的法律论证的可能性”。法律论证过程是一个关涉价值考量的思考过程，相关方法的确立对于减少主观能动性带来的法律适用的不确定性具有极大的意义。本文拟以三段论中小前提的建构为出发点，介绍建构的过程中相关方法的适用。

    二、建构小前提的过程

    司法审判中的法律事实的认定“是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是，事实并不是现成地提供给我们的”。对于小前提的建构，裁判者不但要考量已知的事实，还应当考量个别事实在法律上的重要性，这样才可以形成最终的案件事实，这里的事实是“对于本案裁判有法律意义的事实”，而非一般的事实。对于三段论中小前提的建构，有的学者认为可以分为三个构成部分，“具体的生活事实，实际上已经发生之案件事实的想象”；“该案件事实确实发生的确认”；“将案件事实作如下评价：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分（=法律的构成要件）的构成要素”。

    在建构小前提的过程中，我们把事实分为生活事实、证明事实和法律事实，小前提的建构在理论上应当按照生活事实或者原始事实经由证明事实到达法律事实。但是，社会现实中，法律人在构建小前提时，是由生活事实开始，经由法律事实，到达证明事实的。比如，甲借给乙5000块钱，约定2008年12月23号还钱，结果，到了还款日期，乙没有还钱，于是甲委托律师，律师在接受委托之前，首先思考的是甲借给乙5000块钱，到期乙没有还款的生活事实是否属于法律调整的范围，这个阶段是一个评价的过程。其次，若属于法律调整的范围，律师才会想着要有证据来证明生活事实，这个阶段是一个证明的过程。我们可以用图表示如下：

    生活事实 评价过程 事实 法律事实 证明过程 证明事实      

    三、建构小前提的方法

    小前提的建构由评价过程和证明过程组成，事实建构作为案件判决的前提之一，对于法律决定的正当性具有重大影响。在事实建构的不同过程中，适用到的方法也是不同的，下面我们分别进行分析。

    （一） 评价过程的方法适用

    从生活事实到法律事实的评价过程是通过一些单纯的判断为前提，这些“判断”导致的直接结果是：法律规范的构成要件的某个要素或者某些要素存在于生活事实中。这些单纯的“判断”可以称之为是一种前理解，前理解每个人都有，它对于正当的法律决定的做出是非常必要的。前理解包括：（1）以感知为基础的前理解，（2）以对人类行为的解释为基础的前理解，（3）其他借社会经验而取得的前理解，（4）基于价值为基础的前理解。当然除了这些前理解，由于法官不得拒绝裁判，加之司法裁判又必然存在不确定的风险，因此，法官必然有自由裁量的空间范围，但是，在自由裁量的空间范围里，“法官于此只需穷尽法律性考量可以提供的所有具体化手段，并借此取得‘可认为正当的’决定，即为足矣”。

    在前理解的基础上，法律人应当查明生活事实是否属于法律调整的范围，虽然前理解会影响这一步骤，但是我们不能忽略这一步骤的重要性。以上一个例子来说明，甲在委托律师的时候也许会说“看见乙实在是太穷了，而乙又急着用钱，于心不忍，就借钱给了乙”或者“我们是朋友，不借钱给乙，那就太不讲义气了”等等之类的话，这类话所指涉的事实不属于法律调整的范围，可以排除于最终的案件事实之外。相反，如果甲说“乙借钱的时候曾经立了一个字据，但是上面写明是乙借钱4000块，还款日期是2008年12月23号，但是现在却没有还”，这类话所指涉的是甲和乙之间存在的是一个借款合同的关系，借款合同属于合同法的调整对象，也就是说，甲与乙的纠纷属于法律的调整。

    法律人查明生活事实是否属于法律调整的范围是对前理解的一种验证和修正。前理解作为一种单纯的判断，其具有的可接受性不是很强，在与具有可预测性的法律规范对应之后，可以验证和修正前理解。在前理解中，我们可以“确定”是一种法律事实，但是这种“确定”还具有相当的不确定性，而在查明甲借乙钱，乙超期不还属于合同法调整之后，这种不确定的因素降低了，虽然都是一种“确定”，但是，后面的一次“确定”不是回到先前的那次“确定”，而已经是一种螺旋上升了的确定。这便是查明生活事实是否属于法律调整的范围对前理解的验证作用，其对前理解的修正作用亦同理可证。

    （二） 证明过程的方法适用

    从法律事实要证明事实的证明过程指涉的是诉讼程序过程中的事实确定。在这个过程中，首先要注意区分“法律问题”（相当于实际发生，但是依照法律的标准应当认定的事实范畴）和“事实问题”（实际上发生的是什么事情）。对于“事实问题”，裁判真应当依据当事人的主张和提供的相关证据来判断，对于“法律事实”，裁判真应当以自己的法律学识来判断，并且应当是一种不带任何偏见的判断。

    1、求事实的物质性之真的方法

    在证明过程中，裁判者应当以追求事实的物质性之真为志向。法官追求事实的物质性之真不同于哲学上的“绝对真实”，因为，在司法裁判上主要指的是通过证据来认定事实，对证据的判断是由法官进行，而法官是人，因此对于证据的判断是法官的一种精神活动和思维创造活动，她带有某种程度上的主观性，不同于具有客观性的“绝对真实”。而且我们要证明的是过去发生的事件，时间的一维性决定过去的事件不肯能在今日重演，因此我们无法将过去的事件还原到原点。运用证据证明案件的事实时要注意相关证据的适用，这里首先要求裁判者熟悉各项证据规则，例如原始证据的证明力强于传来证据，实物证据的证明力强于言词证据，证据的形式和收集方式是否符合法律的有关规定等等。其次裁判者在追求事实的物质性之真时要善于运用查明的手段。这还要求裁判者要善于利用各种证据，在诉讼中的事实确定，裁判者首先可以通过证人来确认事实，但是裁判者在此就必须判断证人证言的可信度，尽信其言不如无其人；在没有证人的时候，裁判者可以通过间接证据推出整个案件事实，这个过程中，“‘大前提’通常是一项所谓的‘经验法则’、自然法则或具有盖然性的规则，小前提是具有间接证据性质的事实，后者可借由诉讼程序中的自认、亲眼目睹或可靠的证词确保其存在”在案件事实的还原过程中，辅之以观察、实验、鉴定（包括技术鉴定和法医鉴定）、勘验、检查等等技术性的手段能够更好地还原事实的原貌，愈是接近原点事实，法律决定将愈具有正当性。最后，裁判者还可以通过推定的方法来完成证明过程的特定任务。推定就是用已知的事实推出未知的事实，推定的前提往往是当时不可置否的事实，倘若有证据证明前提是伪命题，则推定不成立。例如裁判者不能将在民事上已经宣告死亡的人直接在刑事上认定为死亡，因为民事上的宣告死亡不能够排除被宣告死亡人在现实生活中仍然生存的可能性，而且法律甚至承认被宣告死亡人在宣告死亡期间所为行为具有相应的法律意义。

    2、求事实的言辞描述性之真的方法

    在证明过程中，裁判者还应当注意求事实的言辞描述性之真。所谓的“言辞性描述之真”意指裁判者在建构小前提的过程中要依照一定的推论规则，这里主要涉及的是归纳、演绎、类比和设证等方法。

    归纳的方法在逻辑学上指的是“从个别推出一般”的方法，它是通过许许多多的例子推出一个一般性的命题，但是，这里必须明确的是：无论前提提出的例子有多少个，即使都是真的，结论也不一定必然为真，但是，只要没有与结论相反的例子出现，我们至少可以保证我们的结论不是假的。例如：

    A是花并且是在春天开放

    B是花并且是在春天开放

    C是花并且是在春天开放

    Y是花并且是在春天开放

    因此，所有的花都是在春天开放。

    但是，像菊花，梅花，荷花等等就不是在春天开放了，我们无需举出很多的反例，只要有一例既可以推翻依归纳得出的结论。 因此，为了避免结论被推翻，我们在运用归纳方法时，考虑的前提的数量要尽可能的多，范围要尽可能的广。  

    演绎推理是以希腊哲学家亚里士多德的思维模式为原型，它从一般推出个别，只要前提为真，结论必然为真，因为一般包含个别，个别只是一般的一个具体事例，裁判者在裁判时通常运用的是三段论的方法，将法律规范和事实对应的过程被人称为“涵摄”，“将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果”。例如：

    大前提：食用水果对皮肤有好处 。

    小前提：苹果是一种水果。

    结论：食用苹果对皮肤有好处 。

    但是演绎的方法存在的难题有法律概念的解释权授予给裁判者，法律颁布以后变化了的社会生活与价值如何与法律对应等等。

    类比属于一种广义意义上的归纳方法，它是从个别到个别，认为两个事物某些性质一致，则推出一事物具有另一事物的其他某个特性，其结论亦具有盖然性。例如：

    甲具有A、B、C、D、E的属性。

    乙具有A、B、C、D的属性。

    结论：乙具有E属性。

    在类比时，两个类比的事物具有的相同的前提属性越多，得出的类推属性与前提属性的关系越密切，则结论的可靠性越高。

    设证的方法是从所有的解释可能性中，选择最有优势的解释的方法。例如：人口渴了，要喝点东西解渴，对于这里的“东西”可能是饮料、水果、水等，但是一般人在口渴时，联想到得应该是水，水在这里就是一个具有优势的解释。设证方法的逻辑性虽然很弱，但是它仍然具有一定的严谨性，因为设证方法推出的结论都是在该领域具有特定知识的人很容易就能够想到的。设证对于正当的法律决定的做出有积极的意义，“设证法的推论所带出的不是最终有效的结论，而只是一种假设，以帮助寻找法律之人，能够在方法论证上加工得到终局有效的结论”。

    3民法的法律行为既是事实又是规范

    “法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现”。意思表示作为法律行为的核心要素，意指某种法律效果的内因思想表达为外显的行为，因此，法律行为兼具事实和规范的二重属性。

    法律行为本身是一种法律事实，能够引起法律关系的产生，变更和消灭。例如，A看见电视广告推销某种健身器材并按照广告上的联系方式购买健身器材的客观行为，表明合同法上买卖合同成立的法律事实。法律行为又是私法规范的具体化形式，是一种仅适用于当事人之间的具有约束力的规范。更重要的是，“……法律行为不但对于当事人来说具有相当于法律规范的效力，体现为行为规范，而且对于法院来说同样具有法律规范的品格”。因此，法律行为不但是一种法律事实，更是一种行为规范和裁判规范。因此私法裁判中裁判者要明了法律行为的双重属性，并兼顾当事人所为意思表示中所欲实现的“事实”及具体含义。

    四、结语

    规范与事实的不对称使得事实缺乏相应的标准，相应的方法的适用不仅可以弥补法律存在的漏洞带来的不便，而且可以减少法官自由裁量权的使用空间，保证法律决定的客观性和正当性。