内容摘要：中国古代死刑的适用是在中国古代特有的国情和政治文化背景下进行的，中国传统法制的慎刑观念对死刑的适用具有指导和制约作用。对死刑要慎重对待的思想自三代起就有反映，并得到了思想家们的倡导和统治者的接受；赎刑制度、秋冬行刑制度、朝审、秋审制度、尤其是死刑的复核、复奏制度，从最初建立，之后都经过了不断完善和发展。文章主要对中国古代死刑慎用观念及其制度设计所具有的价值和借鉴意义进行深入的探讨。

　　关键词：死刑 死刑慎用 慎杀

　　一 中国古代死刑慎用存在和发展的原因

　　1、慎刑、慎杀观念制度的社会根源

　　任何一种观念的产生和制度的构建都有其深刻的社会根源，因而要探究中国古代死刑慎用为什么能够存在和发展，就要回到其经济、政治和文化根源上。

　　中国古代大农业生产的经济和地理因素，使早期的统治者产生了“敬天”事神的观念，因为农业的民族，在远古时代，他们大多是依赖大自然而生存。西周的统治者，在总结了夏商亡国的教训之后，从农业民族的“敬天”观进而发展成为“敬天”、“保民”观。

　　西周“明德慎罚”、“敬天保民”的法律思想道出了立法的依据，除天帝神鬼外，还有“人情”。而且道出了使用刑罚的目的在于“明德”，在于“保民”。天子的任务和必要条件是怀德以长育万民，规范社会秩序的手段不能是滥施刑罚，而是“明德慎罚”。天与民、宗教与政治、教化与惩罚都在“德”的基础上统一起来，有德者，上顺天意，下得民心，法律合乎人情。[1]《吕刑》便充分体现了罪刑相当、谨慎用刑的宗旨。这种出于农业经济的“敬天保民”观，春秋以后，被许多思想家继受并发展了。

　　儒家民本思想是春秋重民观念发展的理论成果。儒家比较关心民瘼，重视民命，认为富国必先富民、立国应先利民，反对不教而驱民上战场，教而向民施刑杀。孔子的“爱人”、“使民以时”、“因民之所利而利之”、“富之”、“教之”等主张，孟子的“民贵君轻”论、“制民之产”说，荀子的“民水君舟”论，等等，都是先秦儒家民本主义的集中表现。民本主义认为，国家的安危、政治的治乱取决于民心的向背，君主应当是万民的保护者，向万民赐德政，使万民沐天恩。聪明的君主，如唐太宗等，深明“民为本”的道理——没有人民，就谈不上统治。因而如何建立有效的法律制度来规范法律实施，以巩固统治、缓和矛盾，就为各种慎刑制度的出现提供了必要性。儒家思想以“仁”为基本核心，认为“仁者爱人”，主张为政以仁，要求统治者爱民，重视人命的价值。“德治”要求统治者推行仁政，重视民命，反映在法制领域内，必然体现为反对滥施刑罚。孔子的死刑观对中国古代的死刑适用产生了深远的影响，极大地影响了后世帝王和官僚。在统治者的评价体系中，“爱民如子”或施行“仁政”是其终极目标之一，至少也可因此博得美名。在“仁”的思想指导下，各种慎刑措施和制度也就层出不穷。

　　中国古人相信“天人合一”学说，认为天道通于人道，如果人间的刑杀和冤狱过多，上天就会以大旱、地震等自然灾害予以惩罚。历代统治者们，在遇到天灾时会行大赦或减免刑等措施，以平息天道之怒，尽力防止冤案和减少刑杀。秋冬行刑制度的创立目的就是减少死刑所带来的不利影响。因而，天道观对中国古代在死刑适用上的制约是有着相当重要的作用的。

　　2、皇权的决定性作用

　　在专制主义政体下，君主掌握最高司法权，皇帝对于中国古代社会的立法拥有绝对的权力。一系列具体司法制度，诸如录囚、死罪的复奏、秋审与朝审等制度的建立，几乎全部都是依照皇帝的意志而产生。这些慎刑制度的建立，一方面体现了统治者对慎刑慎杀法律思想的有机继承和发展，另一方面更是为了保证专制君主能控制国家的司法大权，是维护统治的需要。

　　首先，皇帝有权干预一切案件的审理并有权定夺量刑的幅度。对于疑难、重要案件，更须由皇帝定夺。以死刑复奏制度为例：死刑复奏的目的在于慎刑，使皇帝有充裕的时间斟酌判决恰当与否，因死者不可复生。但事实上，复奏制度加强了皇帝的司法审判权，皇帝可以利用这一制度制约司法部门，也可利用此制度随个人喜怒而轻重。[2]对任何人大规模的惩罚及处死，完全以皇帝的意志而实施。司法机关根本无法也无权以法律去约束皇帝的意志。不仅如此，专制君主还凭个人一时好恶，于法外施仁或法外施刑。

　　其次，从慎刑机关设置角度来看：从夏商西周时起，中国古代司法机关，包括慎刑机关不断完善。秦汉设廷尉。唐代，中央有刑部、御史台、大理寺，掌握全国大案要案的审理、复核；死刑案件必须奏请皇帝批准。宋也有大理寺、刑部负责死刑案件复核，特别是审刑院加强了中央司法机关的控制。清大理寺审核地方上报的重案（死刑应交大理寺审核）；复核死刑案件，同时参与秋审、热审等会审。在封建专制制度下，皇帝可以说是最高的慎刑机关，因为最高的司法审判权掌握在他的手中。

　　最后，从用刑策略的角度来说：中国古代的统治者很早就注意用刑策略的问题——世轻世重，亦称“三典”。《汉书·刑法志》载：“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。”其基本精神是在制定刑法和用刑的时候要考虑到具体的社会情况。慎刑慎杀可以说是一种用刑的策略，中国古代的统治者更多的是出于本能而并非十分自觉地运用它。刑法最具有强制性，也最具有规范性，统治者的意志在刑法中也往往暴露的最为彻底。因为死刑是中国古代进行统治和镇压最为严厉和有效的手段，它的适用注定要受到统治者的重视和慎用。这种重视和慎用，在死刑的判决和执行上就有了一系列的制度体现。在封建社会中，皇帝是政权的最高代表和核心。由于皇帝掌握着最高的立法权与司法权，所以皇帝是直接左右立法与司法的人物。皇帝在司法中的表现和态度，往往是当时法制状况的决定性因素。皇帝拥有最终裁定权并不等于慎刑，但君主的个人素质及其至高无上的权力极大地左右了慎刑思想和制度贯彻的顺利与否。皇帝集生杀大权于一身，一方面暴露了其专制的本性；但不能否认，在另一方面，权力的集中更是慎重态度的重要体现和防止错误最为有效的措施。

　　3、其它影响因素

　　中国古代死刑慎用的存在和发展，除了上述原因之外，还有一些因素不容忽视。依据德刑时令说的理论，统治阶级的德教、刑罚因合于“天道”而合理；另外其意含德教不仅先于刑罚而且还重于刑罚。儒家主张“慎刑”，而阴阳家则强调德教刑罚的合“第次”，这种模式与儒家的法律思想不谋而合，更使之神秘化、权威化。德刑时令说除了神化封建法制之外，更在一定程度上限制了司法专横、避免了严刑酷罚和司法枉滥。它在唯君主独尊、君主即国家、君言即法律的君主专制下，对于限制君主的司法专断和改革残酷的刑罚制度，都有某种微妙的积极作用。秋冬行刑制度的发展与完善，证明了中国传统阴阳五行学说对历代统治深刻影响，更在很大程度上限制了死刑的适用。

　　其次，是仁政和盛世观对皇帝的影响。死刑作为一种剥夺罪犯生命的刑罚，其适用不当，特别是错杀无辜，必然会引起民愤，导致社会的动荡不安。通过对史料的研读，我们可以发现，死刑的适用情况和数量的多少往往成为评价某个王朝是否太平盛世、某个皇帝是否仁德的重要标准。

　　最后，在具体审理和适用死刑的官员身上大都存在着报应观念。东汉佛教传入后，因果轮回的思想成为古代文化思想之一。在这种思想之下，形成了若被冤死，死者将会冤魂不散，不得超生，进而对案件的审理官员寻仇。这种文化思想传统极大地影响着古代官吏在死刑案件审理中的态度。[3]这种宗教文化上的制约对死刑的适用是有着相当的拘束力的。

    二 中国古代死刑慎刑的实践效果及评价

　　从社会效果来看，在中国古代专制政治体制之下，死刑慎用的理念制约了死刑的适用，使其不至于走向过度滥刑。“慎刑恤罚”的思想，直接影响了中国古代刑罚制度。但因为中国古代是人治社会，当执政者、执法者出现问题时，死刑慎用发挥的作用就有限了。

　　首先，来看中国古代死刑复核、复奏的执行情况。三国两晋南北朝时期，死刑案件的复核和死刑执行前的复奏尚无明确的界限，且因战乱频繁，地方守令均兼领兵权，实际上中央很难控制地方擅杀之权。隋在北魏所确立的死刑复奏制度的基础上，明确规定了死刑复奏的具体次数，即死刑执行三复奏制度。这一规定进一步发展了对死刑要慎重对待的思想，但未能得到很好地贯彻实施，以至于隋文帝晚年“用法益峻”，尤其是其子杨广滥刑滥杀，激起了人民强烈的反抗。唐代对死刑的复核是非常慎重的，太宗贞观四年（公元630年），天下断死刑二十九人。[4]但到中唐以后，这种盛况再也没有出现过，尤其是由军阀控制的藩镇，以军法处决人犯，更不须经朝廷批准，死刑复决的规定已经形同虚设。宋真宗、宋仁宗时，由于担心淹廷刑禁而无法实施，只规定京师地区的死刑案件实行一复奏，州郡的死刑案件则不复奏。

　　明太祖朱元璋虽然规定对死刑犯实行复奏，并将“死囚覆奏”作为法律写入《大明律》“死囚覆奏得报”条：“凡死罪囚不待覆奏回报而辄处决者，杖八十。”但有时在实际操作过程中，却完全将这一规定抛弃。但是明仁宗做得比较到位，。《明会要·朝审》中引成化十四年的规定要求：“审录之时，原问原审并接管官员，仍带原卷听审。情真无词者，复奏处决。如遇囚翻异，称冤有词，各官仍亲一一照卷陈其始末来历，并原先审过缘由，听从多官参详。果有可矜、可疑或应合再与勘问，通告备由，奏请定夺。”但参加“朝审”的官吏，多敷衍了事。实际上，明代各种会审制度大多流于形式，很少得到严格执行。[5]清乾隆年（公元1749年），由于各省报请死刑复奏的案件太多，皇帝没有时间审阅，诏令朝审案件仍三复奏，秋审案件改为一复奏。乾隆朝是清代的太平盛世，每年大约有3000件死刑案件，其中1000余人被处死，这个数目并不大，显然与社会的长期稳定和皇帝对死刑的严格控制有关。清秋审有时间限制，因此地方督抚往往不论案件多寡，皆于一日内草率定局，甚至有结彩设席、征歌演剧为乐者。被视为慎重民命的秋审，时常徒具形式。雍正时以严刻著称，各省督抚尚如此，更不论其他时期。

　　从上面这些并不是很详尽且不一定符合实际的材料来看，中国古代的死刑复核、复奏制度在各个时期的实施情况是不同的，这首先与当时的历史条件、社会背景有关；其次与是皇帝的为人及其对死刑案件的重视程度有关。仅从复奏的次数上来看，制度似乎存在着效率的缺陷。多几次的复奏是为了多给皇帝一些考虑的机会，但是实践中皇帝是否有足够的耐心和精力呢？是否次数越多就可以越慎重呢？

　　其次，看古代社会的恤囚、恤刑制度。徙边，减去死罪，流放徙边，在东汉是很普遍的一种刑罚。元和三年(公元86年)，廷尉郭躬即上奏“所以减死罪使戍边者，重人命也。”[6]章帝即颁诏令实行，自此成为定制。和帝永元八年(公元96年)“：诏郡国中都官系囚减死一等，指敦煌戍。”[7]冲帝继位，即“令郡国中都官系囚减死一等，徙边。”但“谋反大逆，不用此令。”[8]汉桓帝继位，于建和元年(公元147年)、和平元年(公元150年)、永兴元年(公元153年)、永兴二年，曾四次“诏减天下死罪一等，徙边戍。”[9]这样做，很大程度上是为了戍边的重要，虽然不是真正意义上的宽刑，但其普遍适用，在很大程度上减少了死刑的适用。

　　明朝的热审能否顺利实现，与君主的勤政与否密切相关。如宣德皇帝比较勤政，还专门著“《帝训》五十五篇，其一恤刑也。”[10]万历皇帝比较怠政，不但热审衍期，有时还两年不行，致使有些囚犯“在监抛瓦声冤”[11]。可见其制度规定虽然完备，但并没有认真地加以贯彻实施。

　　再次，赎刑制度作为宽刑慎罚的内容之一，从夏起就有规定。但就赎死罪来说，是要付出最高的代价的，对于平民百姓来说，那么多钱，实不可能。因而，其适用范围会非常地局限。

　　最后，看作为配套监督程序的登闻鼓制度。实践中登闻鼓的作用也是有限的，挝鼓之诉者也并非都可以得到昭雪，特别是封建社会后期，对挝登闻鼓的限制很严。到了清代，必关军国大务、大贪大恶、奇冤异惨，方可击鼓，否则不得击鼓。上诉程序须从基层到各衙门后，仍不得伸冤者，方许挝鼓，否则要处以重刑。受理听断者由皇帝到主管大臣、由主管大臣到一般胥吏，并非都可“直达圣听”了。这样，登闻鼓逐渐失去了直诉工具的性质，成为一个象征性的“达闻”之具了。

　　综上可见，因为每一个朝代、具体到某个皇帝都有其特殊性，因而死刑慎用的理念及制度贯彻程度都有所不同。慎刑思想是建立在中国社会统治指导思想基础之上的。所以，历朝历代都将之作为稳固统治、缓和社会矛盾、争取百姓支持的一大措施。开明的皇帝往往比较重视以法律手段调节各个方面的关系，尽力维护统治集团内部的团结和社会秩序的安宁。但“因为各代法律发展的兴旺废弛，除了封建社会发展过程中必然的客观原因之外，还有对法制思想起指导作用的理论基础问题，以及封建皇帝个人品质方面的集体原因。”[12]不能否认的是，由于受到各种因素的制约和影响，在慎刑思想指导下确立的慎刑、慎杀制度的实践效果并不理想。

　　三 中国古代死刑慎刑对现行法制的可资借鉴之

　　中国古代法制深受儒家学说的影响，慎刑慎杀的思想观念不仅转化为法律条文，更成为指导司法的基本原则，支撑着各种制度的运作。古代的皇帝不仅常常“亲鞠狱案”，以示钦恤，并操“生杀之柄”，而且也要求司法官吏“明审克之公，使奸不容情，罚必当罪，用迪于刑之中”[13]。北魏的太武帝则更是要求“帝亲临问，无异词怨言乃绝之”[14]。唐代的三司推事、九卿议刑等，都要求有关的官员必须亲自参与案件的审讯，并当庭提讯有关的人犯，以核实案件的事实和证据。至于明清时期的朝审，因为其所审理的死罪人犯都关押在京城的监狱中，因此，法律规定朝审应当采取言辞审理的原则，须提犯人到堂，当面诵读罪状，并加以讯问。这些有效的制度、程序和方法为我们现实的死刑复核程序提供了许多有益的借鉴。

　　首先，从死刑复核程序方面来看。目前中国死刑核准程序规定采取提审被告人和阅卷两种复核方式。在司法实践中，尽管这种书面的、秘密的、单方面、不开庭审理的方式在提高诉讼效率方面功不可没，但这种审理方式目前也遭到了很大的质疑。虽然法律规定提审被告人，但因为检察官、律师都不参与，只是一个内部审核而已，这种方式不能体现对被告人的保护。另外通过阅卷来发现证据中的问题，是难以发现错误的，且其公开性、透明度都比较低，无法使老百姓信服。              

　　人命关天，但现有的死刑复核程序并没有明确地规定审限，可长可短，短得甚至与二审程序合为一体了。司法实践中，曾有很多的死刑复核就是与二审判决一起 的，有的甚至仅仅是二审判决书最后的一行字，使得死刑复核程序不具有时间上的独立性；并且在审判委员会这一环节上，二审和复核程序的审判组织往往是合一的。死刑复核程序，本应用于保护人权、体现慎刑原则的措施，却严重地侵犯了被告人的利益。

　　自2007年1月1日起，最高人民法院收回了下放到地方高级法院的部分死刑复核权。从此，中国所有的死刑判决将由最高人民法院统一行使。但很多法学专家认为最高人民法院收回死刑复核权之后应该对制度进行完善，其中的核心问题是死刑复核程序的诉讼化，至少应该容许辩护人参加，面对面地向最高院发表辩护意见，提交辩护意见书。在这一方面，可以参鉴中国古代有关死刑复核程序方面的合理做法，将书面审理与言辞审理相结合，并以言辞审理为主。

　　其次，从死刑执行方面看。死刑复核权由最高人民法院掌握是一种进步，但在这样的进步实现的情况下，现有规定的七日内将犯人交付执行死刑，太过匆忙。时间有时是达到公正的一个途径，所以为了体现慎刑的原则，中国古代的“三复奏”、“五复奏”，明清时实行的秋审、朝审在判处死刑后要停留较长一段时间，给予了死刑犯充分的救济时间。中国古代的死刑复核制度反映了中国古代高度的法制文明，作为一项历史传统被继承下来，但是对于死刑复奏制度，现有的法律却没有相应的规定。复奏制度代表着死刑执行的谨慎，在事关人命的情况下，公正绝对是先于效率的。所以，应当将死刑执行的期限进行合理延长，并对影响死刑执行的相关问题及运作程序作出法律规定，充分保障被告人的生命权利。

　　再次，从诉讼理念上来看。要使复核程序真正起到作用，就必须要树立“疑罪从无”的观念，本着“求其生不得而后杀之”的理念认真进行复核。从而可以使许多的案件在复核的过程中因“疑罪从轻”被改判为死缓或无期，防止错杀，给纠正错案留下后路。另外，对犯罪分子施以极刑，确实是维护社会正义的最后手段和必要刑罚。但是，“人命至重”，生命对于每个人而言都同样重要，一个人即使罪恶累累，其生命权利也应受到重视和保障。所以，应当从理念上消除死刑情结，充分认识死刑的残酷性，关注犯人的命运；从而更加审慎地进行死刑案件的判决和复核。

　　最后，从司法监督上来看。要加强死刑案件复核的法律监督，最高人民检察院应充分发挥其监督作用。国家应完善现有的法律，明确规定监督的程序。另外，建议设立专门的机关负责执行判决，以保障公正的实现。如果执行机关发现拟执行的死刑有错误与不公正的可能时，可以要求再次复核，这也是目前很多国家的惯常做法。对于死刑案件，法官们应存有一份“如履薄冰的谨慎”，这是复核制度的内在要求，也是珍视生命的应有心态。要坚持“以事实为根据”，重视证据，严格按照规定程序办案；明确法官责任，建立贯彻错案责任追究制度。　　

参考文献

1 张正新.中国死缓制度的理论与实践[M].湖北：武汉大学出版社，2004：6.

2 李明德、马小红.中国古代法律的社会特征 [M].北京：中共中央党校出版社,1993:109.

3胡兴东、刘婷婷.中国古代死刑适用机制初探〔J〕.云南大学学报,2006(2):124.

4旧唐书·刑法志.

5李光灿.中国法律思想通史[M].山西：山西人民出版社，2001：411.

6后汉书·郭躬传.

7后汉书·和帝纪.

8后汉书·冲帝纪.

9后汉书·桓帝纪.

10明史·刑法志.

11明史·刑法志.

12李光灿.中国法律思想通史[M].山西：山西人民出版社,2001 269.

13宋书·刑法志.

14魏书·刑罚志.