2011年2月25日，全国人大常委会第十九次会议正式通过的刑法修正案（八），首次把醉驾正式入罪。该刑法修正案（八）自2011年5月1日实施以来，有关醉驾是否一律入刑的新闻报道层出不穷，成为各大媒体、网站的关注焦点、人们的热议话题，一年来各种舆论和争议从未停息。究竟孰对孰错？纵观近期围绕“醉驾入刑”的前前后后讨论，笔者认为“醉驾不一定入刑”。本文试着从刑法适度性原则的角度，论述“醉驾一律入刑”在法律上、实践中存在的诸多不合理性问题，针对存在的问题，笔者提出了有效的解决措施，以此希望醉驾在刑罚化的道路上走得更加谨慎和稳健。

    以下正文：

    2011年2月25日，全国人大常委会第十九次会议正式通过刑法修正案（八），该修正案中的第22条规定在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定首次将醉驾正式入罪。

    一、迷惘之望——“醉驾一律入刑”之争与刑法适度性的提出

    （一）支持与反对“醉驾一律入刑”之争

    刑法修正案（八）自2011年5月1日实施以来，有关醉驾是否一律入刑的新闻报道层出不穷，成为各大媒体、网站的关注焦点、人们的热议话题，各种舆论和争议不断。

    支持“醉驾一律入刑”者认为醉酒驾车是众所周知的“马路杀手”，“治乱国，用重典”，在当前醉酒驾车行为屡禁不止的情况下，刑法修正案（八）规定醉驾入罪凸显了法律对生命的尊重和对公共安全的重视。他们的主要认识有：（1）现行立法对交通肇事行为的防控存在不足，交通运输管理法规和刑法第133条对于现行交通肇事行为的规制并没有达到期望的效果，交通运输安全日趋恶化使人看不到有效治理的前景，交通运输领域法律治理手段缺失、乏力。（2）拘留和罚款等处罚方法使危险驾驶者的违法成本较低，使得法律的规定无法达到预期的效果，人民的生命和财产安全也无法得到有效的保障，入罪化则会改变这种情形。（3）“醉酒驾车”的及时入罪符合我国当前社会形势，符合社会安全需要，理当成为我们不得已的选择方式。（4）危险驾驶罪的设立增大了对醉酒驾驶行为的威慑力，在一定程度上减少了醉酒驾驶行为。

    反对“醉驾一律入刑”者的意见归纳起来有以下几个方面：（1）“醉驾一律入刑”与刑法的罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等三大基本原则存在冲突；（2）打击面过宽，可能会产生较大负面影响；（3）在现实层面上执行醉驾入刑问题势必陷入窘境，尤其是一旦醉酒入罪进入刑罚体系，以当前的司法资源难以承载如此庞大的案件数量，超负荷的工作也将使得法院对醉驾案件的办理力不从心。

    对于酒驾是否一律入刑执的问题，国家最高司法部门也发出了不同的声音，表态各异，公安部表示对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案，最高法院则认为醉驾并非一律入罪，最高检察院表态称，醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉。

    有关醉驾入刑的讨论一年来从未停息，究竟孰对孰错？纵观近期围绕“醉驾入刑”的前前后后讨论，笔者认为“醉驾不一定入刑”，“醉驾入刑”要适度。

    （二）刑法法适度性原则的提出及其标准

    刑法适度性原则是针对市场经济条件下刑法的不当干预而提出的，其提出最早可以追溯到1995年，有两位青年刑法学者在一次研讨会上提到了刑法干预市场经济应当把握适度性并提出了刑法适度性的目标及界限，高铭暄教授认为刑法对社会经济生活的干预范围必须适度，对犯罪行为的惩处的严厉性也必须保持适度。上海的游伟教授也在《经济犯罪的刑罚适用》一文中，提出一定要掌握适度原则，既要打击经济领域的犯罪行为，又要保护经济的发展。具体运用上是对犯罪分子适用的刑罚程度要适当，其轻重与其所犯罪行的社会危害性相一致，与其应负的刑事责任相一致。也就是指人民法院根据犯罪行为人刑事责任的大小，衡量犯罪行为的社会危害程度，在法律规定的刑罚幅度内，判处轻重适度的刑罚，避免畸轻畸重，实现罪责刑的相适应。

    所谓刑法适度性，是指刑法干预社会经济生活既不能过度也不能不足，在保障社会维持所需最基本秩序的前提下，最大限度地不干预社会的自由发展。本文所指的刑法适度性有着更为广泛的内涵，不仅包括刑法对市场经济干预的适度性，还将这种干预的适度性扩展到刑法对社会关系调整的方方面面。它一方面要求刑法应本着自身的性质调整社会生活，另一方面也要与社会生活相适应，保障社会在有序的状态下自由而协调地发展。由此刑法的适度性原则不仅要实现内部的协调统一，要与其他法律有效协调，而且还要与其调整的对象即社会生活相适应。

    由此，我们应如何评判刑法增设醉驾入刑是否适度呢？刑法的适度性要求在罪与非罪的确认上，应当把握质与量的统一。同时，在对不同行为的反应上，要把握比例原则，一般违法不配刑，不同犯罪按照行为的社会危害性进行配刑。但刑法上的适度，很难像物质上的“度”那样可直接用数量去表示，也难以确立一个可自我检验的数量化标准。但刑法介入是否适度，却可以从以下几个标准来把握：

    1、主客观相一致原则，指确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，在客观上须具有社会危害性的行为，同时主观上也必须有罪过。

    2、手段相当性原则，又称为超量禁止原则，是指为控制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益处于相当对等的关系。

    3、最后手段性原则，即只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才能动用刑法进行控制。

    4、罪刑相一致原则，即重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。

    5、可执行性原则，侧重于刑法规范在具体适用时的可操作性。

    6、充分考虑司法承受能力原则，法律的实效性是为实现纸面的法律与生活中的法律的有机统一，这就要求在刑事立法时充分考虑到刑事司法的承受能力。如果司法上无法消化犯罪化带来的压力，那么刑法本身的规范作用就不可能达到，甚至还可能引起人们对刑法规范有效性的怀疑。

    二、现实之困——醉驾一律入刑合理性的缺失

    规范某一种行为入刑时，既要充分考虑刑法适度性原则的要求和标准，又要考虑其合理性的要求，但醉驾入刑后，随之而来的不仅是各种争议不断，而且其诸多的不合理性问题也日益突现。

    （一）“醉驾一律入刑”有违刑法的谦抑性

    刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者依据一定的原则控制处罚范围和惩罚程度，力求以最小的支出（少用甚至不用刑罚手段，而是用其他刑罚替代性措施）获取最大的效益（有效的预防和打击犯罪）。[①]即判断刑法是否有必要规制某一行为，不仅要看该行为的社会危害性，还要看是否已经穷尽其他控制手段应对酒后驾驶、醉酒驾驶等危险驾驶的行为，我国都有着比较完整、齐备的控制体系，既有《道路交通安全法》，又有《刑法》，形成了以行政法为基础、以刑法为后盾的法律规制体系。对醉酒驾车的处罚规定有“处15日拘留、暂扣驾照6个月，并处2000元罚款……”等（未修改前的《道路交通安全法》）,不可谓不严厉，只要被查处，就足以让司机感到为喝酒付出如此的代价不值得，感到后悔从而引以为戒，但为何醉驾现象屡禁不止呢？其根本原因并不在于醉驾行为是否已经入刑，而是由于我国道路交通安全管理部门执法力量薄弱、执法手段落后、执法刚性不足等主客观因素的影响，《道路交通安全法》对酒后驾驶、醉酒驾驶所设置的处罚措施并没有得到很好的落实。刑事处罚与行政处罚是我国应对违法犯罪现象进行综合治理的一大特色。刑罚作为整个法律框架的最后一道“屏障”,理应让非刑事处罚方法先行发挥作用；只有在非刑罚方法达不到遏制的情况下,刑法才可作为最后保障的手段而依法实施,这是刑法的本质所决定的。那种迷信重刑对未然之罪的防范性以及对已然之罪的矫正性的观点是不足取的。因此，我国对于没有造成严重事故的醉酒驾驶行为一刀切入罪，主张“醉驾一律入罪”的观点，显然是有违刑法谦抑性原则。否则，酒后驾驶、醉酒驾驶等危险驾驶行为入了罪，那么被称为“马路杀手”的违法装载、超速驾驶、疲劳驾驶是否也应相继入罪？

    （二）“醉驾一律入刑”不符合宽严相济的刑事政策

    宽严相济，是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，简单地说，就是该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。罪刑法定原则和罪责刑相适应原则是宽严相济政策的两个原则基础，其中罪责刑相适应原则不仅要求考虑犯罪行为的客观危害性，而且要求考虑犯罪人的人格特征方面的主观危险性的大小，将责任与预防作一体化的考量。就醉驾而言，其情形较为复杂，如不正视其中的差别，简单地搞“一视同仁”，既有违罪责刑相一致的基本原则，也有违宽严相济的刑事政策，更不符合惩罚较少数，教育、挽救大多数的方针。例如，有的是多次醉驾，有的是初次醉驾；有的好饮而坚持自驾，有的是被迫多饮而又找不到代驾而自驾；有的是在人口密集场所醉驾甚至造成严重后果的，有的则是在人车已经稀少的深夜醉驾尚未肇事的；有的案发后仍毫无悔意或逃逸的，有的案发后悔恨不已或主动报案救人的等等。可见，同样的醉驾，不同的情形，对公共安全的威胁以及所反映出的行为人的主观恶性、人身危险性，均有很大的差别，一律以犯罪论处，未免处罚过重不能充分保障当事人权利，也不符合我国现阶段提倡的“宽严相济”的刑事政策。醉驾是故意犯罪，理应有犯罪预备、既遂、未遂和中止之分，但刑法修正案（八）“一刀切”的规定醉驾量刑为拘役并处罚金，并没有区分醉驾的预备、未遂、中止状态，按照我国《刑法》总则的规定，应当对那些未完成形态的犯罪行为比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。如此，刑法修正案（八）对有醉驾行为但未造成实际危害后果的人的处罚就显得过于严苛了，也明显违反了刑法适度性的手段相当性原则。

    （三）“醉驾一律入刑”致执法主体不清

    当前我国的执法现状为绝大部分地区交警与刑警的职责是分开的,醉驾被定性为刑事犯罪行为后，查处过程中将如何进行执法呢？是继续由交警上路查处，还是由刑警参与到其中呢？如不厘清,将会造成交警和刑警职责上的交叉状况，在执法过程中，就极有可能会因为权限不明导致对同一案件在管辖和处理上的混乱局面。因此，很有必要在查处危险驾驶方面划清交警与刑警的职责。有人认为交警长期从事交通安全管理工作，在技术检测和事故处理等方面比较专业，在执法实践中有着其他警种所无法比拟的优势，对醉酒驾驶的刑事立案与侦查应由交警办理。也有人认为将危险驾驶的立案侦查权放给交警，又面临交通事故处理与道路交通秩序管理的职能交叉问题，而且极有可能因为交警权力过分集中而导致权力滥用和以罚代刑现象的出现与扩大，进而与我们的立法初衷及法治追求背道而驰。还有人认为按照执法程序，醉驾入刑后，其执法主体也应该相应转移，查获的过程肯定还是交警执行，但查到涉嫌醉驾并通过指定机构确定酒精含量的，应该移交刑警。由此，结合不同的说法，很有必要在查处危险驾驶方面及时划清交警与刑警的职责。

    （四）“醉驾一律入刑”遭遇司法程序的尴尬

    我国刑事诉讼法规定，逮捕要同时具备3个条件：一是证据条件，有证据证明有犯罪事实；二是犯罪严重程度条件，可能判处有期徒刑以上刑罚；三是有逮捕必要，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。然而，醉驾入刑的罪名是危险驾驶罪，依刑法修正案（八）的规定该罪只能判处拘役并处罚金。其恰恰缺乏逮捕的第二项条件，这意味着对于涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人不应被批准逮捕，否则就是违背了刑诉法的规定，如此一来，公安机关只能在刑拘七天后（因为醉驾的案件基本不可能出现多次作案、流窜作案、结伙作案的情形，只能延长至七天），完成“侦查-起诉-审判”整个诉讼过程，否则就必须依法对犯罪嫌疑人变更强制措施，改为取保候审或监视居住。但在司法实践中，不少的检察机关却对危险驾驶罪的犯罪嫌疑人作出了逮捕的决定。这着实是司法程序上一大尴尬。同样，依据缓刑的条件，对危险驾驶罪的被告人也不能判处缓刑，而实践中却也有不少的危险驾驶罪被告人被法院判处缓刑。醉驾入刑对司法程序另一大挑战是追诉时效问题。假设A到公安机关举报B醉驾，A提供了B喝酒的证据和驾车的证据，公案机关当场出警但当天未找到B，隔了一天才找到B，此时酒精味肯定是没了，这就意味着B没犯罪了，如此结果该当何解释呢？同样，我国刑法的追诉时效以徒刑作为参照标准，对于历史上第一个出现的只有拘役的罪名，追诉时效却面临法律的空白。

    （五）“醉驾一律入刑”会产生不稳定因素

    “醉驾”行为理应打击，但是，打击方式不单是定罪量刑一种。显然醉驾一律入刑的处理方式过于简单，打击面过宽，不利于社会的稳定，甚至可能会造成负面的影响。一是较重的刑事处罚后果有可能使醉驾者选择冲卡、跳车等极端做法，造成更大社会危害；二是服刑后，易产生交叉感染，罪行较轻的醉驾者会受重刑犯的影响，使其主观恶性更大；还易产生标签效应，使受刑人产生自暴自弃心理，从而走上再犯道路；三是定罪量刑的法律后果，并不仅仅只是“醉驾者”失去几个月的人身自由这么简单。对于某些具有特定身份的人员，定罪会导致他们失去执业资质，如果是公务人员会面临被辞退、开除，如果是执业医师、律师将会被吊销其资格证，如果是共产党员，还将会被开除党籍，如果劳动者醉驾被判刑的，用人单位可将此作为将其解雇的理由。同时，这一犯罪记录因为要入个人档案，对醉驾者以后的生活和就业都会产生间接影响，比如再就业被淘汰和将来的贷款受阻等，都会有一定的影响。这样一来，醉驾者除了名誉受损、自由受限，还要面临今后失去收入来源和发展空间的窘境。这些失去正当职业和收入来源的醉驾者，在回归社会后，他们的家庭也会受到很大的影响，从而酿成一系列社会问题，形成新的不稳定因素。最终，这种不利的后果还是转嫁给了社会。仅仅只是一次“醉驾”而已，并没有造成现实的危险，却承担如此严重的责任，这不符合“最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安”的刑事政策。因此，重刑并不是维护社会稳定的有效手段，只有罪行与处罚的适度均衡，才能有效地打击和预防犯罪。

    （六）“醉驾一律入刑”加重司法资源的负担

    醉驾入刑属于公诉案件，按照现行刑事诉讼程序，公诉案件须经立案、侦查、起诉、判决，这些过程都是不可缺少的，即便启用简易程序，仍然很繁琐，牵涉诸多部门，需要动用大量的司法资源。我们先看一组数字：2009年全国查处酒后驾驶案件31.3万起,其中醉酒驾驶4.2万起；2010年,全国查处醉驾达8.7万起；刑法修正案（八）实施一年（2011年5年至2012年5月）全国警方共查处醉驾案件36.8万起，这组数据表明今后危险驾驶罪的犯罪嫌疑人可能数量庞大,将占用大量稀缺的司法资源,司法成本支出将会攀升加重。如此将会导致监狱人满为患，继而又要耗费多建几个监狱？这既不是造成司法资源现极大浪费？而“建几个监狱”可不是造几座高楼那么简单，国家有建监狱的钱，还不如拿来多盖几所学校，普及法制教育，从源头上遏制犯罪才具有更大的社会意义。

    打击“醉驾”是司法机关一项长期的工作任务，同时也是司法机关众多工作当中的一项。不可能始终投入高昂的司法资源保持对最高刑仅判处拘役6个月的酒驾行为保持高压的打击力度。大量的事实说明，只要打击力度减弱，一些违法犯罪行为又会卷土重来，甚至变本加厉。例如“扫黄”，哪一次声势浩大的“扫黄”行动不是让违法犯罪分子闻风丧胆？但是，风头过去之后没有多久，又会死灰复燃。对违法犯罪行为的打击要持之以恒，就必须张弛有度，而不是急功近利，追求短期效应。

    生活中，对人民群众生命财产安全构成严重威胁的，不仅仅是“醉驾”，还有抢劫、伤害、强奸等暴力性犯罪以及职务犯罪行为。司法资源是有限的，“醉驾一律入刑”，是把有限的司法资源，过度地用于打击轻微犯罪行为，必然影响到对其他严重刑事犯罪的打击力度，势必会影响到其他案件的质量和效率，从而损害到社会的整体利益与司法的均衡。由此，大部分司法资源必须重新回归到其他的重案、要案中去，这才符合社会发展的需求。

    三、应对之路——醉驾入刑问题之有效解决

    最高人民法院副院长张军在去年5月的召开的全国法院刑事审判工作座谈会上提出：“各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文义理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的《道路交通安全法》相衔接。也就是说，虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。此外，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”[②]

    结合醉驾入刑以来出现的实践性问题，笔者认为最高人民法院副院长张军提出“勿将醉驾一律认定为犯罪”的观点是具有一定的前瞻性和全局性的。之后最高法院针对“醉驾入刑”下发通知，要求各级法院“在具体追究刑事责任上，慎重稳妥。已经采取强制措施的，可视案情，变更强制措施，保证程序合法”。并要求各地法院要报送当地首例醉驾入刑案例，以便统一量刑尺度，形成案例指导。这些均说明最高人民法院在审理此类刑事案件的时候，根据案件的不同情节和社会影响，对被告人的行为慎重定性、稳妥处理，符合法律的规定和法律的精神，同样也是在维护群众的利益。据此，对于刑法修正案（八）第22条的执行，建议今后注重加强以下几个方面内容：

   （一）加大醉驾行政执法力度  慎用刑罚手段

    刑罚不应是解决社会问题的唯一手段、也不是最佳手段。实践已证明，除刑罚外，行政处罚也是应对醉驾的有效手段之一。从中国现实看，要震慑犯罪，执法严格往往更重要。事实上醉驾泛滥的现象，主要是交通执法部门未将治理醉酒驾驶行为常态化，执法不力是重要原因，刑法修正案（八）实施以来，酒驾现象大幅减少，这并不能说明是归因于醉驾一律入罪，而是归因于查处醉驾行为的执法力度以及法制宣传力度的加大。其实我国遏制酒驾现象的行政处罚手段并没有用尽或者失效，我国现有《道路交通安全法》对醉驾规定了约束至酒醒等行政强制措施和吊销机动车驾驶证、禁驾的行政处罚。只要公平执法，执法力度到位，道路交通安全法规定的处罚对醉酒司机的震慑力也是相当大的了。正如有学者所言：如果只要醉驾，就处以高额罚款并终身禁驾，而执法人员也绝不宽纵的话，那么醉酒驾车的人就会少很多。美国通过制定禁止在机动车上存放已开启的酒精容器，提高酒税，安装点火互锁装置等行政法律，对酒后驾驶违法行为的降低与遏制起到了非常好的效果。由此，加强对于醉酒驾驶行为的处罚力度,实现处罚的常态化，在饮酒的高峰期(如节假日、夏季)每年进行集中治理,以减少醉酒驾驶行为的发生。同时,也有利于驾驶者形成切勿醉酒驾驶的常态心理。还可以通过修订道路交通安全法，丰富对危险驾驶行为的处罚种类、手段，对各种危险驾驶行为处以有针对性的处罚，如让酒后驾车者观看交通事故影片、到医院看护交通事故受害者、强制在其车内安装有酒味时禁止汽车启动的电子装置等等。如此，在保证对醉驾的高查处率以及较好的遏制效果的同时，又能够将宝贵的司法资源分配到其他重案、要案中去。

   （二）重构行政处罚与刑事处罚衔接机制

   刑事制裁与行政处罚在规范上的衔接、协调性，是一项重要的立法原则。一般而言，司法追诉所消耗的社会资源（成本）远远高于行政处罚。对于情节显著轻微危害不大的醉酒行为，依法不认为是犯罪，通过行政处罚加以制裁，同样也可以达到惩处醉驾的预防、教育目的，而且有利于节约司法资源，有助于避免动用刑罚所可能带来的副作用。因此，对于醉驾，通过行政处罚措施和刑事责任追究并用，注意刑罚与行政处罚的衔接，构建“宽严有度、力度得当”的处罚体系，是有效遏制醉驾的需要，也是遵循社会立法发展规律和社会发展的需求，更有利于促进社会和谐。

   （三）进一步加强醉驾入罪的司法适用

    是以国家名义适用法律规范行使司法权的活动，它包括法律解释、编纂指导性案例等情况，其中发布、编纂案例是沟通司法与社会、法律与现实，充分发挥司法功能的重要方式，是统一法律适用的重要机制。刑法修正案（八）对醉驾行为入罪是个新规定，其表述过于原则和笼统，实践操作中会出现上述各种困境，为此，很有必要为醉驾入罪的司法适用创造必要的前提条件。但无论是司法解释或指导性案例的编发，最高人民法院都需要一个总结司法经验的过程，就目前，短期内最高人民法院还不可能对醉驾行为出台司法解释，但最高人民法院可以选取典型案例以案例指导形式指导各地法院准确审理醉驾案件。实际上，最高人民法院已经于2011年5月份发出通知，要求各高级人民法院要将辖区内按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件，作为指导性案例的候选案件报送最高人民法院，以便将其中的典型案件以指导性案例的形式下发全国法院参照适用。最高人民法院这种作法，不仅可以统一司法理念，规范自由裁量权，确保公平公正，更可以发挥有效的引导、警示和借鉴作用，促进人们对法律的尊重与信仰。[③]当前，社会公众急切期希望最高人民法院能加快此类指导性案例编纂速度，尽快发布。                    

    通过本文的探讨，笔者意识到，任何新法条的出台应用，刑法的适度性不能完全在刑事立法中得到一次性根本解决，它要适应社会现实，必须要经过一段时间的验证，实现纸面中的法律与现实中的法律的和谐统一。因而，面对醉驾入罪这一问题，一方面要完善相关执法手段，加大执法力度，充分发挥现有法律法规的控制作用。另一方面最高人民法院应尽快对危险驾驶的具体适用问题做出入罪的限制性解释，做出明确、具体的司法标准，以便于统一操作执行。据此，我们希望醉驾在刑罚化的道路上走得更加谨慎和稳健。

注解

①陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2010年版，第21页。

②黄太云：《＜刑法修正案（八）＞解读（二）》，《人民检察》2011年第4期。

③谢圣华，张宽明：“苏泽林在中国特色案例指导研讨会上强调正确认识和充分发挥中国特色案例指导制度的作用”，《人民法院》，2011年5月13日。