所谓亲属拒证权，是指基于亲属之间的关系而依法享有的拒绝作不利于对方的证明的权利。中国古代以及现在西方社会都有关于此制度的立法，但是我国现行法律已将其摒弃。随着最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的出台，亲亲相隐已经成为当今社会的热点话题。本文通过介绍中国古代，我国港、澳、台地区以及国外关于此制度的立法，阐释建立亲属拒证权的必要性，并提出关于建立亲属拒证权制度的法理思考。

   【关键词】拒证权，亲亲相隐，信任，隐私

    一、中国古代“亲亲相隐”与西方亲属拒证权

   （一）中国古代“亲亲相隐”制度

    亲属拒证制度在中国古代早已有之，即亲亲相隐制度。

    “亲亲相隐”，是中国古代司法制度的一个典型特征。它是封建社会为体现儒家“孝亲”伦理纲常和宗族家长制度而确立的一个诉讼原则。所谓亲亲相隐，是指具有亲情关系的人之间，可以就对方实施的一定犯罪行为进行隐匿、拒绝作证、帮助逃跑等，而法律将对此类行为不予处罚或者减轻处罚的制度。

    “人人亲其亲，长其长，而平天下”，儒学大家孔子、孟子就此早已发表他们自己的看法。《论语·子路》记载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”大意是说：叶公告诉孔子：“我的家乡有个正直的人，他的父亲偷了人家的羊，他告发了父亲。”孔子说：“我家乡的正直的人和你讲的正直的人不一样，父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，正直就在其中了。”《孟子·尽心上》也记载了孟子认为在法与孝陷入两难境地的时候，应该选择尽孝。

    亲亲相隐最早在汉律中规定：卑幼首匿尊亲长者，不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不服刑事责任。三国、两晋、南北朝时期，这一原则得到进一步的确认。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝法律均沿袭于此。具体内容主要有三点：亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属，要处刑；有两类罪不适用亲亲相隐原则:一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。

    从清末变法至民国末期，经过法制改革，亲亲相隐制度仍被保留下来。《大清新刑律》、1935年《中华民国刑法》以及1935年《中华民国刑事诉讼法》都有类似规定。

    纵观历史，不难发现历朝历代对亲亲相隐都是持肯定态度的，亲亲相隐也由一种法律义务逐渐转变为一种法定的权利。

   （二）我国港、澳、台地区的亲属拒证权

    香港《诉讼证据条例》第6条规定:“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。”

    澳门《刑事诉讼法典》规定证人享有免证权：“下列之人有权拒绝以证人身份作证言：1）嫌犯之直系亲卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及掀翻在类似配偶状况下共同生活之人；2）曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活之人，就婚姻或同居存续期间发生之事实。”

    台湾《刑法典》第162、164、167条、规定了间接便利亲属逃脱者得减其刑以及为了保护亲属而顶替或顶替受刑的免除其责任等。

   （三）国外法律中的亲属拒证权

    在英美法系国家证据中，证人免证权一般称为特权，也成为拒证特权、保密特权等，指的是基于法律承认的某些特殊利益，证人可以拒绝开出或出示其掌握的证据，或拒绝回答相关问题的权利。

    日本1907年《刑法典》第105条规定：犯人或者脱逃的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯藏匿犯人罪和隐灭证据罪的，可以免除刑罚。

    1974年《日本改正刑法草案》稍有修改，但仍然保留亲属可以免刑的规定。

    韩国1953年《刑法典》第151条规定了“藏匿人犯罪与亲属间之特例”，其中第1款规定了“藏匿人犯罪”，第2款规定“亲族、家长或同居之家族为犯人而犯前项之罪者，免除刑罚。”

    法国《刑法典》第434-1条第1款规定:“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该罪发生或可以限制其后果时，或者在犯罪后可能实施新的重罪，但可予制止时，却不能将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”第2款规定：“除针对不满15岁之未成年实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：1、重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2、重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。”第434-6条规定：“向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处3年监禁并科30万法郎罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑法加重至5年监禁并科50万法郎罚金。下列之人不属于前述规定之列：1、重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人额配偶；2、重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。”

    德国1998年《刑法典》分则第21章规定的是“包庇与窝藏罪”，其中第257挑规定了“包庇罪”，第258条“使刑法无效”第6项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。”

    二、亲属拒证权制度在我国推行的必要性

    “亲亲相隐”制度沿袭了几千年之后，在我国现行法律中，已将其全部否定。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

    根据以上规定，凡是知道案件情况的人，都有作证义务。否则就是犯了包庇、窝藏罪，应依法追究其刑事责任。这一规定，虽然维护了国家司法权的有效行使，有利于案件的快速侦破，但忽视了公民对亲情伦理的需求，与我国自古孝亲伦理相违背，破坏了家庭之间的关系，不利于家庭和谐以及社会和谐。笔者认为，维护社会法纪，建立法治社会，不应以破坏亲情为代价。

    1．亲属拒证制度符合我国传统文化的要求。

    我国古代法律受儒家思想的影响，把“三纲五常”作为立法、司法的宗旨，要求“一准乎礼”。而礼的精神是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的人伦关系。我们历代祖先都秉持这种文化思想，早已根深蒂固。强迫亲属之间作不利于对方的证明，正是与传统观念相矛盾的。

    2．亲属拒证制度有利于控辩平等

    根据控辩平等原则的要求，代表国家追诉的侦查机关与作为个人应诉的犯罪嫌疑人、被告人之间应当在地位平等、权利对等的基础上，展开对抗求证活动。控辩平等包括“平等武装”和“平等辩护”两方面的要求。然而，在实际的刑事诉诉讼中，控辩双方的地位显然是不平等的。从调查取证到庭上辩护，司法机关有先天的资源优势，有各个机关的配合合作。显然，此时辩护方就显得势单力薄，只能靠渺小的力量与之抗衡。虽然亲属拒证权的产生并不能平衡双方的力量，但如果要求亲属之间作不利的证明，势必使辩护方处于更加不利的地位，更难以达到控辩双方平等，破坏了诉讼的公正性。

    3.亲属拒证制度有利于保障人权、解放人性

    当河北省高院通过了《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》，并以“酌情减少被告人基准刑20%以下”作为条件，鼓励大义灭亲。最高法也发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，进一步规定了自首和立功的具体情形，最高法相关负责人表示，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，在量刑时一般考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律酌情减轻处罚。看似是给犯罪嫌疑人减刑，实则是给人性加刑。通过法律的规定，为了增加破案率、减少办案人员的难度，看似维持了应有的社会秩序，实则扭曲了人性，违背了人应有的伦理道德。

    亲属拒证制度的产生，赋予了证人选择的权利。在作证时，不必违背自己的良心，致使亲属入罪。也给犯罪嫌疑人必要的隐私权保护，使其不必被迫将自己的隐私袒露出来。

    4.建立亲属拒证制度有利于减少伪证、提高办案效率

    当自己的亲属犯罪后，人们出于亲情、家庭伦理、维护关系等方面的因素，使自己不能作出对犯罪者不利的证据，反而更偏向于帮助犯罪者逃避或减免罪行，谁也不愿意将自己的亲人送进牢狱的大门。在这种情况下，作伪证或以其他形式干扰正常取证的行为便自然而然的成为了他们的选择。亲属拒证权的建立，使一些为了保护亲人不得不做伪证的人解脱出来。减少对伪证的甄别，有利于提高司法机关的办案效率。

    5.建立亲属拒证权是构建和谐社会的需要

    在党中央明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务后，全国各行各业都在为此努力。而和谐社会，首先应该是一个法治社会，法治社会的建立需要良好的社会关系作为基础。只有在稳定的家庭关系基础下，才能保证社会关系的稳定。

    家庭环境的影响是巨大的，强迫亲属作证不仅破坏了家庭成员之间的信任，也破坏了人们最善良的内心。建立亲属拒证权，尊重公民对亲情伦理的需求，有利于维护家庭成员之间的关系，促进社会的和谐与稳定。

    文革时期，红卫兵为了显示自己的“忠心”，首先批斗自家亲属、抄自己的家，将自己的家人作为“阶级敌人”，并迫害了许多真正有学识有见解的人。但实际上，他们是被林彪和江青反革命集团利用，对我国社会主义建设造成了负面影响。待拨乱反正之后，他们才发现自己所犯下的错误已经不能弥补。

    在当今社会，部分犯罪嫌疑人作案后，首先逃回自己家里，家才是他们躲避的港湾；也有的犯罪嫌疑人怕连累家人，家都不敢回，但对家人的思念使其陷入两难境地。而其家人帮助藏匿或者劝解自首的不计其数，大义灭亲举报者甚少。当犯罪嫌疑人在被追捕，在最绝望的时候，被自己的至亲举报，那种背叛所带来的伤害却是不能弥补的。当犯罪嫌疑人感觉被家庭抛弃时，容易产生报复社会的心理，对社会治安的负面影响更加巨大。

    综上所述，亲属承担的强制作证义务使其与社会基本价值取向相背离。建立我国亲属拒证权制度迫在眉睫。

    三、建立我国亲属拒证权制度

    建立我国亲属拒证权制度，应依照我国国情，从实际情况出发，借鉴其他国家和地区的有关法律，完善我国刑事证据制度。建立亲属拒证权制度，有利于发扬我国传统文化，继承亲亲、尊尊的传统；有利于保障诉讼平等原则；有利于保障人权、解放人性；有利于减少伪证的产生，提高破案率；有利于家庭和睦，减少并预防犯罪，达到社会和谐。笔者认为，应从以下几个方面，逐步制定我国亲属拒证权制度。

   （一）原则

    凡是知道案件情况的人，都有作证义务。为了保护亲情伦理关系，促进家庭和谐，根据法律规定的亲属，可以免除作证。

   （二）亲属拒证权的内容及适用对象

    1.亲属拒证权的适用对象    

    亲属拒证权因亲属关系而享有。所谓亲属，是指基于婚姻、血缘、或者法律抑制而形成的社会关系。新中国的亲属关系包括：血亲、姻亲、配偶。根据亲属之间的亲密程度不同，笔者认为以下几种关系，应当享有亲属拒证权。

   （1）配偶。即夫妻。这里的“配偶”仅指在婚姻存续期间的配偶，不包括已经离婚的前配偶，也不包括同居关系。因为亲属拒证权所保护的对象就是亲属之间的亲情伦理关系，而离婚的事实就已经说明了夫妻之间感情破裂，法律也没有必要去维护。同居的两个人之间并不具有法律上的关系，他们也并没有组成家庭，实际上也不形成亲属关系，不宜为法律保护。

   （2）父母、子女。父母、子女之间具有直系血缘关系，他们的感情最为密切，应当受法律保护。长期生活在一起的拟制血缘关系也应该受到法律的保护。

   （3）同胞兄弟姐妹。因共同血缘的关系，同胞兄弟姐妹较一般亲朋感情更为深厚，其间的亲属关系应当受到法律的保护。

    2.亲属拒证权的内容

   （1）拒绝提供不利于对方的证据的权利。亲属拒证权的主要内容就是可以拒绝提供不利于对方的证据。“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风机的源泉。”提供不利于亲属的犯罪证据，从根本上破坏了人性，损害了家庭成员之间的亲情伦理道德，损害了孝亲纲常的传统思想以及“亲亲相隐”的理念。

   （2）夫妻之间秘密交流受到保护的权利。在有效地婚姻存续期间内，配偶之间所进行的秘密交流应当受到保护，可以拒绝作为证供。配偶虽然不是直系血亲，但是基于其长期共同居住，相互抚养，夫妻之间需要相互信任。如果基于相互信任而进行的秘密交流也要作为证据的话，不仅破坏了夫妻之间的相互信赖，个人隐私遭到侵犯，更使公民处于孤立无援的境地。夫妻是共犯的除外。

   （三）亲属拒证权的适用程序

    1.告知程序

    知晓权利是行使权力的前提。为了保证亲属拒证权的有效行使，司法机关在向证人调查取证时，应当告知其享有的权利。因司法机关未告知证人其享有的权利，而取得的证供，不得使用。

    2.申请与放弃程序

   （1）申请程序。在得知自己享有亲属拒证权后，证人应在3日内以书面形式向调查取证机关提交申请，写明是否主张权利，或者放弃权利。应该充分尊重证人的选择权利，不得以威逼利诱或者其他不正当手段强迫证人做出选择。

    如果证人是未成年人则由其监护人或者法定代理人代其提交申请。不能正确辨认事实的限制行为能力人、精神病人不享有此项权利。

   （2）放弃程序。亲属拒证权的放弃有两种形式：①明示放弃。即以书面形式载明其已经知道应当享有的权利并放弃。②默示放弃。即证人对可以拒证的内容作证。

    3.审查程序

    司法机关应对申请拒证的证人进行严格审查。看其是否是符合拒证的各项要求。避免证人冒充亲属，加大侦破的难度。对于符合申请的，应当予以批准；不符合的，应当驳回。证人就驳回的申请，可以向上级机关申请复议一次。防止司法机关为破案而损害证人的应有权利。

   （四）例外情形

    为了保障秩序及司法正义，应当对亲属拒证权进行适当的限制。

    1.不适用亲属拒证权的情形

   （1）不适用于危害国家安全及社会秩序的犯罪。唐代也明确规定了谋反、谋大逆等罪不适用亲亲相隐制度。此类犯罪侵害的是国家安全，严重损害了社会发展，不利于我国的和谐统一。

   （2）不适用于贪污犯罪。贪污罪所侵害的客体是廉政建设，损害了党在人民心中的形象，而且损害了人民的切身利益，社会影响较大、影响范围较广，造成的损害程度较深。同时，贪污犯罪多数与亲属有利害关系，若为其提供亲属拒证权，不利于案件的侦破，同时也不能及时有效的终止其犯罪行为。

   （3）不适用于亲属是共犯的犯罪。因亲属拒证权的内容使得亲属之间可以互相不作不利证供，为了避免亲属借此进行犯罪活动，应当列明这类犯罪不能享有亲属拒证权。

   （4）不适用于其他破坏社会道德、有重大影响的犯罪。

    2.不得采用的亲属证言

   （1）未告知证人享有亲属拒证权的。司法机关应当告知证人其享有的亲属拒证权，以及拒证内容。由于司法机关未告知而获得的证据，不得采用。

   （2）威逼利诱使证人放弃亲属拒证权的。由于司法人员急于破案或者其他原因，威逼利诱证人放弃亲属拒证权，所取得的证言，不得采用。

    虽然亲属拒证权的建立，会加大司法机关的办案难度与办案效率，或使得一些犯罪嫌疑人因缺乏证据而逃避法律的制裁。但我们应该尊重人性，建立相互信任的和谐社会。正如罗尔斯所言：“法制所要求和禁止的行文应该是人们合理的被期望去做或不做的行为。……他不能提出一种不可能做到的义务。”如果我们忽视了基本的社会道德，必然会付出更大的代价！

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