2010年3月，原告黄某受雇于被告某园林有限公司为其从事园林绿化工作，报酬约定按日结算。2010年11月27日，原告乘坐被告公司安排的车辆前往指定地点植树，当车辆行驶至高速公路某路段时，驾驶人熊某驾驶的重型半挂车因遇雾天气象条件未降低行驶速度，致使所驾车辆刮碰其他车辆后追尾撞上前方同车道内由刘某驾驶的被告公司车辆，造成公司车辆驾驶人刘某当场死亡及乘车人黄某等人受伤。原告受伤后，被立即送往医院抢救并住院治疗。

    2011年3月4日，原告伤情经法医学鉴定，结论为：右侧多发性肋骨骨折，双肺挫伤，头皮软组织挫裂伤，原告损伤程度为重伤甲级，伤残等级为十级伤残，误工时间为150天，护理误工时间为90天，后续治疗费用为人民币6000元。2010年12月4日道路交警部门对此次事故责任做出了认定：某货物运输有限公司所属司机熊某遇雾天气象条件时未降低行使速度是导致此次交通事故发生的直接原因，驾驶人熊某在此次道路交通事故中负全部责任；驾驶人刘某在此次交通事故中不负责任；乘车人黄某在此次道路交通事故中不负责任。

    在医院住院治疗期间原告共计花费救护费、医疗费、检查费、药费、住院生活费等各项费用共计人民币58019.78元。原告认为，其与被告之间系劳务关系，原告在提供劳务的过程中受伤，被告仅支付了部分医疗费，对其它费用不予赔偿，其行为严重侵犯了原告的合法权益，遂诉请被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失计人民币36009.3元，并承担本案诉讼费。

    在案件审理过程中，被告公司认为，原告受伤是因第三人侵权所致，被告方不存在过错，根据《侵权责任法》的相关规定，应由实施侵权行为的第三人承担责任。故被告请求法院依法追加相关车辆投保公司，以及肇事车辆挂靠公司为本案共同被告。但原告方认为，本案系以提供劳务者受害责任纠纷，而非道路交通事故责任纠纷起诉，依据相关司法解释被告公司在本案中作为接受劳务一方，承担的是一种替代责任，应当适用无过错责任原则，原告方享有选择请求权，故拒绝追加上述三公司为本案共同被告。

   【分歧】

    对于本案被告园林公司是否应当对原告黄某的损害承担赔偿责任有两种不同的意见：

    第一种意见认为：应驳回原告的诉讼请求。《侵权责任法》第六条、第二十八条、第三十五条分别规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告黄某在提供劳务过程中，遇交通事故受伤系因第三人侵权所致，被告公司不存在过错，根据《侵权责任法》的相关规定及立法精神，雇员受害赔偿案件应适用过错责任原则，原告的损失应由实施侵权行为的第三人承担，即应由第三人肇事方承担赔偿责任，被告公司无需承担赔偿责任，原告的诉请于法无据应当驳回。

    第二种意见认为：被告公司应对原告的损害承担责任，被告承担赔偿责任后可以向第三人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原、被告系个人与用人单位之间的劳务关系，而非个人之间形成的劳务关系，原告既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，原告享有选择请求权，故适用上述司法解释与《侵权责任法》的相关规定并不抵触。因此，被告公司应当对原告在提供劳务过程中所受到的损害承担赔偿责任，被告在承担赔偿责任后可以向第三人追偿。

   【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    本案系典型的雇员受害赔偿纠纷，雇员受害赔偿纠又被称之为提供劳务者受害责任纠纷，它是指是指在雇佣法律关系中，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动中受到损害，由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。本案的分歧实际上主要是归责原则的适用，即本案被告（雇主）是否应承担无过错责任。

    《侵权责任法》实施前，由于《民法通则》与《合同法》对雇员受害赔偿案件没有明确规定。因此，雇员受害赔偿案件所适用的法律规范，主要是2003年最高院《人身损害赔偿司法解释》第十一条：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。这一司法解释事实上明确了，雇员在提供劳务的过程中因劳务受到损害的，雇主承担的是一种无过错责任，雇主主观上是否有过错在所不问。也就是说，雇员在诉讼过程中只要证明侵权行为的存在（因劳务受到损害）、以及损害后果，而无需证明雇主是否存在过错。

    《侵权责任法》施行后，雇员受害赔偿案件在案由、归责原则、举证责任、等诸方面都发生了相应的变化，在法律适用上也产生了很多不同的理解。其中《侵权责任法》第35条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则，即提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方承担责任，要看哪一方存在过错。有过错的，当然承担责任；没有过错的，就不承担责任；法条中“相应的责任”，就是与过错程度相适应，与原因力比例相适应。

    笔者认为之《侵权责任法》所以这样规定，是因为雇员、雇主均为自然人，相比较而言，自然人雇主比法人类雇主承担责任要轻一些，因此这里雇员受害赔偿采用了过错责任归责原则。这就改变了最高院《人身损害赔偿解释》中规定的无过错归责原则，相应减轻了雇主的责任，加重了雇员的注意义务，也有利于督促雇员谨慎地完成雇佣工作，体现了公平原则。

    然而，笔者认为，如果是自然人和用人单位之间形成劳务关系，《人身损害赔偿解释》第十一条，仍有适用的余地，因为《侵权责任法》第35条仅规定了个人之间形成劳务关系雇员受害赔偿的归责原则，并没有明确规定个人与用人单位之间形成劳务关系，雇员因第三人侵权是适用过错责任原则还是无过错责任原则。虽然《侵权责任法》第六条、二十八条明确规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责；损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

    但笔者认为，该条只是对第三人承担责任作出了明确规定，该责任应理解为是一种终局责任，即侵权第三人是终局责任人，是最终承担责任的一方。同时《侵权责任法》第五条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

    因此，从受害者利益角度考虑，在侵权责任法对此没有明确规定的情形下，我们仍应依照《人身损害司法解释》第十一条第一款的规定，而赋予受害者以选择请求权，如果接受劳务这是用人单位时，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权，雇主承担赔偿责任后有权利向第三人追偿。这样就避免了因侵权第三人不具有赔偿能力，而使处于弱势的雇员陷入比较困难的境地。因为相对于雇员一方来说，用人单位拥有更强的经济实力与清偿能力，自然抗风险能力也较强。所以从价值衡量的角度处于相对弱势的雇员一方，其权益更应得到保护。当然如果雇员同意侵权第三人免除责任，也就意味着剥夺了雇主向第三人追偿的权利，最终损害的是雇主的合法权益。因而如果雇员同意侵权第三人不承担赔偿责任的，雇主也应不承担赔偿责任。