《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称条例）自2001年11月颁布以来，已在全国行政司法领域实施11年了，是司法机关和行政单位处理城镇拆迁类纠纷适用的主要法律依据。随着我国现代化建设进程加快，特别是在城镇化过程中，在棚户区改造、居民拆迁过程中产生了大量矛盾纠纷。以黑龙江省伊春市两级法院为例，2011年全市法院通过诉讼和调解方式处理拆迁类案件达370余件，案件量照比上一年激增41%。人民法院在依据《条例》处理这些纠纷的过程中，出现了许多与新形势新情况不相适应的问题，司法实践表明，《条例》已滞后于形势发展。2010年12月7日，北京大学法学院五位学者，向全国人民代表大会常务委员会提出对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）进行审查的建议。北大教授的“上书”，则将公众的目光聚焦到了法律制度的层面。纵观网上评议，对现行《条例》持否定态度的人大致有违宪说、抵触说、自动废止说三种观点。笔者作为从事行政审判多年的法官，通过大量的司法实践，也觉得《条例》确有修改必要，但对以上三种观点却不敢苟同。下面仅就三种观点的错误之处和《条例》修改的必要性谈一点个人浅见。

    一、对违宪说、抵触说、自动废止说三种观点的批驳

　　首先，我们看违宪说，持此观点的人认为，2004年宪法修正案规定：“国家保护私人财产不受侵害”，宪法第十三条第三款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以以法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给与补偿。据此认为《条例》中所规定的拆迁并不是为了“公共利益”，与宪法规定不一致，因此违宪。

　　我们应该看到，宪法所规定的是，为了公共利益可以征收或征用公民的私人财产，而不是只有为了公共利益才能征收或征用。《条例》所规定的拆迁是为商业开发而设定，两者规定的前提不一样，《条例》的内容也就不存在违宪之说；再者，这里所说的拆迁和征收或征用也不是同一概念，“拆迁”是国务院为了商业开发的需要，而按市场运作的方式，赋予开发商取得他人土地产权的行为。

　　其次，我们看抵触说，持此观点的人认为，《物权法》第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，《立法法》第八条第六款规定，“对非国有财产的征收只能制定法律”。这里，持抵触说的人重点强调了征用必须依照法律的权限和程序而为。据此认为，由于《条例》仅为行政法规，无权规定和征收或征用相同行为。通过以上观点分析，我们已经知道了“拆迁”与“征用和征收”概念的不同，“征用和征收”必须是法律规定，而“拆迁”由于是商业行为可以由行政法规规定；再者，《物权法》与《条例》规定的拆迁主体也不一样，《物权法》所规定的征收或征用主体是政府，而《条例》所规定的拆迁主体是开发商；第三，两者的救济手段也不同，政府如与被征用者发生争议，应由司法机关裁决，而开发商与被拆迁人的争议是由行政机关来裁决的，因此抵触说也是站不住脚的。

　　再次，我们看自动废止说，持此观点的人认为，《物权法》是上位法，它的颁布自然导致《条例》的效力丧失。诚然《物权法》是上位法，但是学过宪法的都知道，由于制定的机关不同，法律效力自然不同，就算《条例》的内容与之相抵触，按照宪法规定的人大常委会的权限，也只能由全国人大常委会以法定程序撤销，而不是人大常委会的法律一出台，国务院的法规如相抵触，便自动废止。况且，通过以上分析《条例》并无抵触之处，也就更谈不上自动废止之说了。

　　二、《条例》出现问题的根源

　　笔者以为，问题的根源应该是《条例》未对公益拆迁和商业拆迁加以区分，并且政府将本应由其掌握的行政权力变相地授予了拆迁人，从而导致民事法律关系与行政法律关系的混淆。

　　虽然行政法学界对征收、征用的概念界定尚存争议，但是我国《宪法》第十条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第十三条第三款又一次明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，征收、征用就是国家为了公共利益的需要，根据法律强制取得集体或公民个人不负缴纳义务的财产权利，并给予正当补偿。

　　而《城市房屋拆迁管理条例》第一条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”这是对条例目的和适用范围的规定，从这两条规定来看，条例的制定并不是要试图设定征收、征用，也并不是试图成为征收、征用的法律依据。而且，条例全文没有一处提到公共利益目的，如果是要设定征收、征用不可能不提公共利益为目的这个前提条件。笔者指责条例未对公益拆迁与商业拆迁加以区分也正是基于此。征收应该是一种国家主权行为，征收法律关系的主体只能是作为国家代表的政府与作为业主的被征收人。可见，从立法意图上来看，拆迁条例所规定的拆迁并不等于征收；从法律位阶上分析，拆迁条例也无权规定征收。

　　而拆迁因为是民事法律行为，双方地位是平等的，要贯彻意思自治原则，这样一来好像拆不拆业主有决定权，但是条例又通过政府的裁决和强制执行来保障了其强制性，这样一来又不像民事法律关系，而更像一种行政法律关系。《条例》恰恰是通过将本属于公权力的国家征收权让渡给商业机构的情况——比如授权给“取得房屋拆迁许可证的单位”进行强制拆迁。正是因为条例所构造的这样的三角关系，将商业征用混同于国家征用，使开发商摇身一变成为“拆迁人”，也就意味着开发商在某种程度上已获得了一种超越了民事法律关系的行政权，原来平等的“商业征用者”与“被征用者”的关系，也因此变成了“行政拆迁代理人”与“被拆迁人”的关系。《条例》在事实上变成了一个披着“行政”外衣的民事法规。

　　三、解决问题的办法

    具体的解决办法应该是，在《条例》中明确区分公共利益征用和商业性开发的区别，并且严格界定公共利益的范围。对商业性开发，因属市场行为，应由开发商在城市用地规划范围内，向政府提交申请，并提供相应的开发方案，经政府审查后，发给开发商收购某一区域的批文，由开发商与房主自主协商，待开发商与各房主全部达成收购协议后，向政府提供协议书副本，交纳土地出让金，这时政府才发放拆迁许可证。这时，开发商拆迁的是自己的房屋，还和来拆迁难，钉子户之说。

    总之，通过修改《条例》来理清征收与拆迁的复杂关系，使市场交易行为与公益征收相分离，就必须改变现在的房地产开发用地供应机制，让公益拆迁成为征收，让非公益拆迁成为市场交易，把国家的归于国家，把市场的交给市场。

    四、《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的司法强拆

    新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台后，最大的一个亮点就是司法强迁的规定，在原有的《城市房屋拆迁管理条例中》，虽然也规定了司法强迁的内容，但是和行政强拆并行的。此次新法中的司法强迁就成了强拆的唯一，是中国法治的一次进步，也展现了大众对司法的一种期待，期盼着司法对行政的一种制约，将司法强拆作为保护公平正义的最后一道防线来设计，这无疑是法治观念和制度上的一大进步。然而，司法强拆过程如果是真正起到制衡行政决定的作为，是否会被行政所左右，还应试目以待，在这里笔者的担心有以下几点：

    首先，在基层政权中法院的政治地位的失衡，而可能造成司法强迁的不能。由于政府首长和法院院长的党内地位的差异，从而导致两者实际地位的不同，政府首长必须是同级党委的副书记，而法院院长一般是党委委员。这样一来，地方法院在同级党委、政府眼中就是政府的一个职能部门，可以随意向法院下达各种命令，从而使司法制衡流于形式，不敢对政府申请的拆迁行为进行认真的审查。其次，司法的权威的不足，媒体和大众的过度关注，将可能使法院频繁地被推向围绕拆迁而展开的复杂、剧烈利益博弈的风口浪尖。再次，法院现有的人力、财力、物力不足以独立行使强迁的职能，不得不依靠行政力量，这就是不能造成新的事实上的行政强迁，法院他就不可避免地成为行政的工具，成为事实上行政强拆的助手。

    虽然现阶段司法拆迁困难重重，但就法治进程而言，司法的参与必竟意味着社会主义法治的进步。

    总之，新条例中的司法强拆的单一模式，代表了一种法治的进步，值得等待。不过，这种制度还需完善和巩固，拆迁思维必须改变。如果政府拆迁思维不改变，就是取消行政拆迁，也难免司法强拆被行政化。

    如果真的要让司法强拆能发挥作用，必须满足两个条件。一是法院能依法独立审查行政机关的强拆申请而且必须是实质性审查。如果只是在形似上走过场，法院就成了政府的拆迁办；二是法院在具体执行强拆中，方式上应合乎法律规定，尽可能人性化，对基本人权加以保障。如果仅仅将强拆的执行权力交给法院，而不将强制执行是否合法的审查权交给法院，难以发挥法院对非法征收的司法监督，如不能对强制执行的合法性进行审查，不仅不利于防范和根治各种非法拆迁而引发的社会矛盾，而且必须降低法院的权威，进一步激化政府与人民之间因拆迁而引发的矛盾，不利于社会和谐与稳定。

    必须正视基层政权组织中司法能力的不足，而导致司法强拆的不能。可采取司法允许制度，确立政府申请，法院裁决，政府执行、法院监督的强制拆迁模式，以缓解司法压力。这种由司法下达许可令，由行政机关自己强迁的方法，起到了司法审查和约束的作用，又解决了司法强拆，人、财、物不实，无力执行的问题。把法院从直面当事人的强拆，变为审、执分离机制，成为中立机构，使法院可远离风口浪尖，真正驶入法治的港湾。

    （作者单位：黑龙江省伊春市中级人民法院）