在庭审中，被告某市国土资源局在该项目规划红线图中指不出冯某房屋的具体位置，也无其他证据予以佐证该房屋在此次征收土地范围内，原告冯某认为其所建的房屋未在该项目红线范围内。争议的焦点即冯某的房屋是否在该项目用地规划红线范围内。开庭后，法院主动依职权向某市规划设计院以及市城乡规划局调取了一份拨地测量图，该图主要针对冯某的房屋进行实地测量，并找了图纸测量员做了调查笔录，认定冯某的房屋被规划红线图所穿过。事后，法官找了冯某谈话，核实了冯某的原始建房批准证书原件。查明：2004年10月，某市国土资源局为冯某颁发了《私房建设用地批准书》，批准占地面积为100平方米，经批准后，冯某建设了一栋二层建筑，2011年，冯某在原建筑物基础上搭建了部分建筑物，此次项目用地规划红线穿过了冯某2011年搭建的房屋（未经批准的建筑），冯某经批准所建的合法建筑未在项目规划红线范围内。某市国土资源局认定的只是冯某的经批准的建房房屋。

    法院查明事实后，原告与被告均向法院提出质疑，认为根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题》的规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。而本案中并非上述两种情况。

    由此产生一个问题，即如何看待人民法院依职权调取证据的问题。由于现行法律规定的不足和审判实践中个别法官不当行使调查取证权，影响了案件的公正裁判。

    一、对法院在行政中依职权调查取证的相关规定及存在的问题

    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十九条明确规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题》的规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。我国对行政诉讼证据与民事证据是一脉相承的。人民法院可径行依职权调查收集的证据包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，以及与实体争议无关的程序事项。依笔者理解，司法解释的这种规定在实务中不便操作，在理解上也存在争议，实务中，经常有当事人及其代理人质疑法院依职权调取证据的合法性，如该证据对一方有利，另一方就会不满，认为法院的这种行为有失公正。笔者认为，国家利益、社会公共利益、他人利益应该概括了所有的利益诉求，既然这样，就不应该对法院调查取证有限定了。当然，在审判实践中，也出现了审判人员代替当事人调查收集证据和举证的错误现象

    但是，当前诉讼实践中普遍存在的取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实，依据现行规定往往难以保护当事人合法权益、实现公平正义。司法实践为回应这一社会需求，有时不得不对调查取证的范围有所变通。对这种突破现行规定的调查取证，宏观的限制条件倒也明确，那就是公平正义。

    二、为完善行政诉讼证据，可以采取以下几种对策

    （一）在一般情况下，应当严格遵循现行规定，不超出范围主动调查取证。 英美的司法审查就是法院庭内查证，法官不会直接进行庭外取证，当事人或律师可以持法院令状进行取证。法国行政诉讼，首先是当事人进行举证，然后由法院查证。行政法院的法官根据双方当事人的实力状况，或原告举证后足以怀疑其行政决定的合法性时，法官将举证责任转移给被告，被告必须就其行为的事实和法律依据进行举证。因此，其举证责任首先是转移给被告，而不是转移给法院，不是由法院自己进行举证或进行庭外取证。

    在我国，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题》第二十二条对人民法院依职权调取证据的范围作出了规定，涉及到两种情形：第一、涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；第二、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。由于当事人没有对国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实提供证据证明的义务，因此，为避免以上利益受到损害，必须规定由人民法院依职权调取证据。而涉及到依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的问题，则是法院在行使职权过程中主动作出的司法行为，应当由法院自己提供证据支持。所以，在以上两种情形之下，法院应当依职权调取证据。除此而外，法院依职权调取证据，必须符合《解释》第二十九条和《规定》第二十三条限定的条件。不能在以上范围和条件之外，进行调取证据的活动。

    （二）在法律规定的调查取证事由出现时，人民法院必须在法律规定的范围内积极行使调查取证权。人民法院依职权调查取证的作用来看，主要是为了保护处于弱势的当事人。而在社会转型期、矛盾凸现期和当前的法治环境下，司法实践当然必须对此做出回应，尽可能避免因当事人法律意识、举证能力甚至经济条件的差异导致弱势一方不得不承担本来不应承担的败诉结果。在人民法院调查取证权已被限缩得如此之小的情况下，为了实现实质的公平正义，法官应当用足调查取证的权力。当然，调查取证仍应以当事人申请或现行法律规定的范围为限，更不能因为依职权调查造成当事人之间新的对抗能力不均衡。要积极调取证据，查明事实真相，维护司法公正、公正。

    （三）法院调取证据，必须遵守合法程序。调取证据是一种司法行为，应在司法权限内采取正确的方式，以保证调取证据的合法性。人民法院调取证据不是直接进行调查取证，而是在有关部门以及其他组织、公民的配合下间接调取证据，不是由调取证据的司法人员自己制作调查询问笔录或自己鉴定、测量、复制有关证据，而是由有关部门或其他组织、公民直接提供书面证据材料，如证人证言、原件或复制件、专家意见、鉴定结论等。再由调取证据的司法人员注明调取证据的时间、地点、人员等情况。如果在调取证据的方式上不采取以上限定措施，其结果极易导致将司法行为与行政行为混为一谈，就会错误地按照行政程序实施司法行为，就不能保证司法行为的合法有效性，就会导致司法不公。

    （四）建议立法适度扩大人民法院调查取证的范围。由当事人举证代替法院包揽诉讼。但是，当事人举证也有其固有的局限性，主要表现为：一是受现行种种法规和制度甚至“行规”的限制，对某些待证事实当事人不能收集到相关证据。二是相当数量的当事人法律意识、举证能力明显不足。三是当事人之间的强弱势地位分明，弱势一方常常难以收集到一些关键证据，甚至是在正常情况下本来能够取得的证据。当事人由于举证能力低下不得不承担败诉的后果，这有悖于公平正义之原则，也极易引发当事人和社会公众对司法的不满，降低司法公信力。在行政诉讼中，对只要能查明案件事实，法院即可主动调查取证，虽然被告负举证责任，在现行法律下，如果被告隐瞒证据和事实，承担败诉的责任，但是这不符合司法正义的要求。因此，应当根据中国国情，适度扩展行政诉讼调查取证的范围，并通过释明、诉讼风险告知等制度逐步提高当事人的举证能力，以渐进的方式向现代司法靠拢。否则，在依法治国的大背景下，如果我们不能通过依职权调查取证弥补当事人举证能力之不足，就很可能“使民众在诉讼固有的局限性面前，丧失对法律的期待和信任，再远离法律而去。”

    综上分析，在上述案例中，笔者认为，法官依职权调取拔地测量图是合法的，也是正确的，无论是从现行法律规定的，涉及国家利益、社会公共利益或者他人利益分析，还是从查明案件事实分析，都是合法、合理和必要的。对该案中，如果不能查明冯某的房屋是否在规划红线图内，就无法判断具体行为的合法性，也不能解决实际问题，抑或会引起社会矛盾。因此，笔者认为，法院对此类关键证据，应主动依职权调取，而不能因为当事人的质疑，就不去调取。

    （作者单位：湖南省湘潭市雨湖区人民法院）