2010年底，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），对指导性案例的发布主体、选择标准、效力范围、编纂公布等进行了规定。有专家认为“指导性案例的《规定》在我国司法审判活动当中是一个重要的里程碑式的事情。”可以说，案例指导制度的建立是我们化解社会矛盾，维护司法公正与统一的一把“利器”，随着《规定》的颁布，我们大概知道了这件“利器”是什么样。但同时，如何在司法实践中予以运用——“利器”如何使用?这一更为困难的问题，《规定》却没有涉及。本文中，笔者就此谈一下自己的粗浅认识。
1.裁判规则的生成。指导性案例的指导作用更多的体现为，从法律适用过程中提炼出来的裁判规则对一定范围内的案件的指导。指导性案例作为“源”案例，其本身的判决并不产生法律但是其可以形成裁判规则。“源”案例的指导作用本质上是对“目标”案件的个别性指引，而指引的核心就是“源”案件依据案件事实适用法律原则的过程中所形成的裁判规则。“裁判规则是指通过案例的裁判结论所确定的法律性质的规则，是案例的灵魂所在。裁判规则是裁判者对法律进行解释的结果，是成文法规范的具体化。因此，当前案例研究的核心内容就是它所确立的裁判规则”。指导性案例所确立的裁判规则是法官适用法律智慧和办案经验的凝聚，使“源”案件的指导作用和裁判的说服力能够影响和延伸到“目标”案件中。这也是指导性案例对司法实践活动的重大贡献。故案例指导制度的适用首先要对“源”案件的裁判规则进行生成。指导性案例的裁判规则应与其争议焦点基本对应，这样有助于准确把握指导性案例的要义。从《江西法院案例选》的编写要求和案例指导制度的司法实践来看，裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后提炼的“裁判要点”，这些要点就是指导性案例核心所在。如在林学震诉周国华股权转让侵权纠纷案中，要点提示写到：“在股权转让合同中，转让方已经履行了股权转让手续及合同约定的绝大部分义务，只是未将公司法定代表人印鉴交付受让方，受让方不能因此主张先履行抗辩权而拒绝支付股权转让款，因为印鉴未交付并不足以影响合同目的的实现。”先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。而上述规则的生成，阐明“先履行一方未履行”是指先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方才有权拒绝其相应的履行请求，如果先履行一方履行债务符合合同的目的，后履行一方不能以此为由拒绝自己相应的义务。指导性案例的裁判规则对法律的解释应当是正确且明确的。它的解释要合乎法律的基本精神和人们对法的价值的判断，它的解释要能够化解社会某一类型的矛盾且能够取得良好的社会效果，不违背人们对法的一般价值的判断。由于指导性案例的指导作用，故其裁判规则要明确无歧义，用语要规范、简洁而不影响理解。
2.案件事实的比对。德国学者拉伦茨(Larenz)认为：“实际上，法律适用的重心不在于最终的推论，而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断，即判断这些具体要素是否符合在行为构成中所称的诸特征。”考夫曼也认为：“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种同化的过程。这种过程从两个方面进行：一方面生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关系，必须符合规范。另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。”在法律发现的过程中，作为发现主体的法官，首先应当对具体案件事实进行分析，然后带着这种理解的“前见”去寻找对于评价事实具有决定意义的法律规范，同时应当验证得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成。於兴中教授将法官审理案件的过程描述为：首先，法官必须就案件事实作出判断，即对所争事实，根据证据取信原则，依照程序，作出事实认定。其次，在事实判断基础上，法官依据自己的法律意识和正义感进行法理分析，得出分析结论，大致对案件有一个初步的判定。在此基础上，依据法律规定，选择并解释拟适用之法律。再次，法官将法律基于事实认定和法理分析，适用于该案件，反复验证。最后，作出判决结果。可见，法官审理案件过程中的核心环节表现为事实认定、选择裁判依据和分析论证并得出结论等几个阶段。法官依据指导性案例审理案件也主要体现为这几个阶段，所不同的是法官裁判说理的主要依据不是来自于法律条文的明确规定而是类似指导性案例的说理。但现实生活是丰富多彩的，各种情形完全一致的案件在客观上是不存在的。案例指导制度在特定的事实与某一法律原则的适用之间架起了一座桥梁，但待决案件事实与指导案例事实之间的共同点是否具有本质的相似性？两者之间是法律事实的差异还是自然事实的差异？构成了案例指导制度能否发挥作用的一个重要问题。
事实如何比对？是摆在案件指导制度适用面前的关键问题。案件的事实构成是联系“源”案例和“目标”案件最主要的基点，案件事实的认定是法律适用的首要环节。在指导性案例的适用过程中，法官必须对“源”案例和“目标”案件的案件事实进行对比，并对两案的基本事实相似程度做出判断，进而才能决断到底选择那一个指导性案例来进行裁判。具体步骤如下：首先，“目标”案件事实的认定。法官对案件事实认定是通过三个步骤完成的：“法律职业者在听取当事人陈述的基础上，会根据自己的生活经验和已有的知识，对实际发生的事件做出适当地想象； 他会借助对想象的某种方式的表达和有关证据法则来确定该案件事实确实已经发生； 他所要做的就判断该案件事实是否具有函摄于特定法规范之下的必要构成要件，以确定该法律规范能否被适用于该案件的裁判”。其次，“源”案件通常是由判决书予以充分表述的，故“目标”案件在事实认定后进行分析找出两者之间在事实上的相同点和不同点。这样做并非机械地在对案件的描述中找出一些同样的陈述，而应当用自己的语言概括事实，以更深入地洞察事实之间的关系。在分析对比事实的基础上，决定在某种情况下两个案件在事实上的相同点更重要还是不同点更重要，从而决定是应该依据判例还是区别判例。
（作者单位：江西省吉安市青原区人民法院）
