原告徐某于1997年9月经审批取得林地审批书，并由土地部门核发了国有土地使用证，用地面积750平方米，批准使用期限为1997年9月5日至2017年9月5日。工商行政管理局为原告颁发了个体工商户营业执照。2005年10月10日，黑龙江省安全生产监督管理局为其颁发了安全生产许可证，期限为2005年10月10日至2008年10月9日。2006年12月1日，国土资源管理部门为原告颁发了采矿许可证，有效期限为2006年12月至2008年9月。在该采矿许可证有效期限届满三十日前，即2008年6月30日及7月31日，原告向被告某市国土资源局提交了采矿权延续登记申请，要求对其采矿许可证进行延续登记。对原告提交的书面申请，被告予以认可但未给予答复。

    【审判】

    法院认为，根据1998年11月1日施行的《黑龙江省矿产资源管理条例》第五条第一款规定“县级以上人民政府地质矿产主管部门主管本行政区域内矿产资源勘查、开采的监督管理工作”及2010年1月4日施行的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条规定“……行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告”。被告某市国土资源局作为采矿权登记的初审部门，具有采矿权登记的法定职权，对原告向其提交的采矿权延续登记申请应履行其初审的职责，故某市国土资源局具有被告主体资格系适格被告。被告称原告起诉已超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。……”及第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，原告于2008年6月30日向被告提出申请，而被告至今未答复原告，故原告的起诉未超过法定诉讼时效。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款规定“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理”，被告于2008年6月30日收到原告提交的申请，作为采矿权登记的初审机关在法定期限内既未告知原告相关权利，也未答复原告，故被告未依法履行其法定职责。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十三条规定“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕……”及第三十五条规定“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关……”。原告于2008年6月30日向被告提交了采矿权延续登记申请等材料，被告收到后在法定期限内即未答复原告亦未履行初审职责，被告称收到原告的申请后已告知其提供延续登记的其他有关资料，原告否认，被告对此未提供证据证实，故被告不履行法定职责行为违法。综上，被告对原告的申请应予履行法定职责。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《中华人民共和国行政许可法》第四十三条之规定，判决：责令被告于二十日内对原告的申请依法履行法定职责。

    【评析】

    本案是因行政不作为纠纷而引发的案件，针对行政不作为的有关问题，笔者谈以下几点：

    一、关于行政不作为的构成要件

    行政机关不作为是指基于公民、法人或者其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由拒绝作为的行政违法行为。分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。《行政诉讼法》第十一条第一款（四）项规定“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，第（五）项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

    1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：其一必须享有行政权力，其二必须能以自己的名义从事行政管理活动，其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，其四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。根据行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

    2、行政主体具有作为的行政义务。行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。

    3、行政主体在客观上具有不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在颁发许可证或执照的行政案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在法定的或合理的期限内既没有向相对人发放许可证或执照，也未向相对人告知不予发放及其理由，即属于这种情况。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况。

    4、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

    二、行政不作为案件的举证责任承担

    1、行政不作为案件中的被告举证责任

    人民法院审理行政不作为案件，是以被诉的不作为的具体行政行为为诉讼标的和审查对象。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”与民事诉讼“谁主张，谁举证”举证原则不同，在行政诉讼中，被告承担证明其具体行政行为合法的责任，而并非由原告证明其违法，对原告而言，证明被告的具体行政行为违法是其权利而并非其义务。同样，对于行政不作为案件，被告作为具有法定职责的行政机关，如果其认为不作为或迟延作为具有正当理由，则应当对其不作为或迟延作为的事实与理由承担举证责任。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，应当视为其不作为没有相应的证据。人民法院可以直接认定其不作为的理由不能成立，从而作出相应的判决。另外，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”即属于举证责任的倒置，因为是否超出起诉期限，是行政诉讼案件能否被人民法院受理的法定要件之一。原告在提起诉讼时，应当证明其具备起诉的法定条件，所以未超出起诉期限应当属于原告的举证责任，最高人民法院的司法解释将该举证责任分配于被告，由被告承担原告已经超出起诉期限的举证责任，显然属于举证责任的倒置，当然，其目的亦是出于对原告诉权的保护。

    2、行政不作为案件中的原告举证责任

    原告在行政不作为诉讼案件中是否承担一定的举证责任，虽然在理论界有不同的认识，但是依《行政诉讼法解释》第二十七条规定，原告在起诉被告不作为案件中，应当证明其提出申请的事实，这就充分表明原告起诉不作为案件时，原告是否向行政机关提出过申请的事实，应当由原告提供相应的证据加以证明。同时，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。……”。从以上司法解释的条款内容来看，足以说明在司法实践中，行政不作为案件中的原告是有一定的举证责任的。但应当注意的是，在以下两种情形下，应当免除原告的举证责任：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

    三、关于行政不作为案件的判决方式

    目前，根据《中华人民共和国行政诉讼法》和有关司法解释的规定，审理行政不作为案件的判决方式主要有：驳回诉讼请求、确认违法、履行判决、行政赔偿判决。

    1、驳回诉讼请求

    判决驳回诉讼请求是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中新增设的一种判决形式。旨在弥补行政诉讼法明文规定的判决形式的不足，以满足行政审判实践的需要。在行政不作为案件中适用驳回诉讼请求判决形式的条件有：一是被告虽然没有实施原告申请的行为，但原告确实不具备申请的条件，人民法院显然不能判决行政主体履行法定职责；二是行政主体不作为可能是违法的，但由于原告提供不了有力的证据加以证明，即起诉被告不作为理由不能成立的。

    2、确认违法判决

    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；……”这就是说这种救济方式适用于行政主体及其行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令履行义务就会失去意义，甚至会因此而给行政相对人带来更大的损失。所以，在这时只能是作确认行政不作为违法的判决。

    3、履行判决

    《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”履行判决是人民法院审理行政不作为案件最主要的一种判决形式。所谓履行判决是指经人民法院审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行可能和必要时，判令其行政主体在一定期限内履行该义务的判决形式。（1）履行判决的适用条件是：第一，必须存在行政不作为；第二，该作为义务有履行的可能和必要；第三，必须符合当事人的诉讼请求。（2）履行判决期限的确定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”最高人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，作出这条司法解释，再次强调履行判决期限的确定，是为充分保护行政相对人的合法权益，防止行政主体再次不作为，同时也是人民法院的判决明确、具体、具有可执行性的要求。上述规定表明，人民法院在审理不作为案件时，应当确定履行期限。

    4、行政赔偿判决

    在行政不作为案件中，行政赔偿判决是指法院针对当事人一并提起或单独提起的行政赔偿之诉进行审查，确认行政不作为违法已经构成，且给特定当事人造成了损失，责令行政主体履行赔偿义务的判决。行政机关只对确定行政相对人造成实际损害的违法行为负赔偿责任，而对涉及公共利益的作为义务不履行的行为，原则上不予赔偿，但损害程度严重、影响重大的事件除外。

    结合本案，原告于2008年6月30日向被告提出申请，而被告在原告起诉前对原告的申请未作出答复，故被告未履行法定职责违法，法院依法判决责令其履行法定职责是正确的。

    （作者单位：黑龙江省密山市人民法院）