法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。
                    ——[美]斯蒂芬•L•埃尔金、卡罗尔•爱德华•索乌坦《新宪政论》

    摘要

    多元纠纷解决机制是社会管理创新的重要内容。商事仲裁是多元化纠纷解决机制的重要组成部分。司法调解和商事仲裁之间有一定的共性。从应对诉讼爆炸，促进服判息诉和应对新类型诉讼来看，两者的对接联动具有必要性。本文从法治基础、实践基础、社会基础和经济基础的角度分析了两者对接联动的现实性，并进而论述了两者对接联动两者对接联动的宏观进路（选择的自愿性、运行的保密性、人员的独立性）、模式控制（方向向度、机构敷设、人员配伍）和微观实践。

    关键词：

    司法调解  商事仲裁  对接     多元解决机制

    当前，由于利益格局的调整，纠纷矛盾呈上升趋势，给社会管理带来了较大的压力。借鉴域外法治国家的成功经验，强化多元化纠纷解决机制的作用，是理论和实务界的共识。实务中，司法调解已经成功地实现了与人民调解和行政调解等机制的有效对接。商事仲裁是我国现行法律框架下的诉讼外解决商事争议的有效途径之一。推动诉讼调解与商事仲裁两者的对接联动于社会管理之创新，既有理论价值，也有实践意义。

    一、回望：司法调解与商事仲裁对接联动必要性之维

    （一）应对诉讼爆炸：直面司法困境的积极求变

    近年来，人民法院的受案绝对数量直线上升，尤以东部地区基层法院最为突出。以北京市为例，1993年北京市法院一年审判案件7万件，到2009年已经突破42万件，上升了6倍还要多。 法院诉讼案件激增的原因是多方面的，一是社会法治进程的加快，公民的法律意识的加强；二是法制不健全，各种新类型矛盾纠纷因没有明确的法律规定，致使当事人无法处理，在社会也不能消化的情况下，当事人就走向了法庭；三是社会转型时期利益日趋多元化，利益冲突增加。 另外，2007年新出台的《诉讼费用交纳办法》大大地降低了诉讼费用交纳标准，对诉讼案件的激增也有推波助澜的作用。应对案件激增，方法之一就是增加法官员额，加大经费投入，改善设施。然而，法官员额、设施的改善、经费的增加总是非常有限的，不能根本上缓解司法资源、办案人员紧缺的局面，目前，部分法院年人均办案数量达418件，平均每个工作日要办结2案。 在这些激增的案件中，商事案件占了相当大的比例。面对有限的司法资源和诉讼爆炸日趋之间的矛盾，借鉴域外经验，加强调解工作，完善多元化纠纷解决机制成为缓解矛盾的可选路径之一。对于商事案件来说，特别是商事合同纠纷，因为其案件的性质，与民事案件的多元化纠纷解决路径有所区别，既可以充分发挥司法调解与人民调解的对接联动，还可以依据《仲裁法》建立司法调解与商事仲裁的对接联动。在诉讼爆炸的情形下，充分发商事仲裁的作用，确实非常必要。

    （二）促进服判息诉：放大社会效果的理性选择

    当前，诉讼爆炸是人民法院面临的难题，伴随着“诉讼爆炸”，近年的涉诉信访工作形势也非常严峻，有的传媒称之为“信访洪峰”。无休无止的涉诉信访工作使人民法院司法资源、司法公信力受到严重的挑战。近年来法院处理涉诉信访一个非常成功的经验就是要加强涉诉信访的源头治理。信访工作的源头治理有两条路径，一是提高办案质量，公正司法，以公正促公信，促进服判息诉；二是通过非讼途径解决纠纷，减少裁判案件的总量，从源头上减少可能产生涉诉信访的概率。全国大多数法院在提高案件质量的同时，非常注重通过多元化纠纷解决机制来化解信访难题。如四川省北川羌族自治县法院充分发挥多元纠纷解决机制的作用，取得了较好的效果。据不完全统计，该县到市级的上访量2005年比2004年下降了25%，2006年上半年与当年同期相比下降了20%，政府各部门信访接待量与当年同期相比下降了66.3%，无进京上访案例。 而山东潍坊市法院推行多元化纠纷解决机制也取得了较好的效果，2008年，全市法院涉诉信访总数、初信初访、越级上访分别下降7.6％、32％和0.8％。 商事仲裁作为多元化纠纷解决机制中的一种重要方式，在推动涉诉信访工作的源头预防方面起到的作用不言而喻。商事仲裁之所以能够最大限度地促进服判息诉，原因不外乎以下几个方面：首先是尊重当事人的纠纷解决主体地位。商事仲裁充分尊重双方当事人主体地位和合意，保障当事人享有充分程序选择权。从仲裁协议的签订开始，到仲裁员的选定、仲裁中适用的法律、仲裁规则的选定以及仲裁中的调解等环节，当事人意思自治得到了体现和尊重，产生程序上的“作茧自缚”效应。 其次是商事仲裁机构的民间性。商事仲裁机构是民间性的社会团体，有着较好的群众基础。因为其民间性，商事仲裁行为不是《信访条例》规定的事项，即便对仲裁有不满意的地方，也没有必要进行信访。

    （三）消解能力瓶颈：应对新类型诉讼的可择旁路

    随着经济发展、科技进步、社会变革，各种新情况新问题层出不穷，人民法院受理的新型疑难复杂案件也越来越多。 一些涉及知识产权、资源开发、环境保护、社会公共事务等方面新类型案件大量涌现。这些新类型案件中，有相当数量的商事案件，这些案件的专业性特别强，又涉及到一些商业秘密，处理这些案件既需要运用法律知识，还需要运用专业知识。由于专业知识的欠缺，法官们在审理案件中面临着一些困难和挑战。正如专家所说“商事纠纷的多发性、专业性以及私密性等特点，决定了诉讼解决模式不能完全满足所有商事主体的需要。” 而仲裁机构由于其人员的来源比较广泛，有相当一部分懂得专业知识的仲裁员，具有得天独厚的优势。因此，人民法院在处理这些类型的商事案件时，应尽可能进行调解或引导当事人诉前达成仲裁协议、进行商事仲裁调解或仲裁。

    二、寻踪：司法调解与商事仲裁对接联动可行性之维

    （一）法治基础：纠纷解决机制的多元化趋向

    依法治国是我国的基本方略。司法调解与商事仲裁的对接联动机制是法治的必然结果，根植于法治的土壤之中。“法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治”。 换而言之，法治本身允许多元化纠纷解决机制的存在。商事仲裁是多元化纠纷解决机制中的一种，立法机关出台的《仲裁法》为商事仲裁设置了完整的法律体系，这是法治支持商事仲裁这种多元化纠纷解决机制的强有力的证据。由于立法的支持，使得法治视线下的纠纷解决机制更加丰富多彩。因此，多元化纠纷解决机制是法治的具体化、生活化和形象化的最佳方式，也是社会法律化的基本途径之一。  同时，具体的法律制度中也为商事仲裁与司法相互衔接敷设了诸多节点。例如商事仲裁的证据保全由证据所在地的基层人民法院实施，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉等。最高法院09年出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，在诸多方面进一步完善了司法与仲裁等多元纠纷解决机制的对接联动，为司法调解与商事仲裁对接联动提供了规范依据。

    （二）实践基础：“三调联动”制度的横向迁移

    虽然目前，我国多元化纠纷解决机制还处于逐步完善的阶段，但一些地方在“三调联动”方面作出了非常有益的探索，九成的矛盾化解在基层。 虽然司法调解、人民调解之间的对接联动与司法调解与商事仲裁之间有一些区别，但其共性较多，如都需要当事人合意同意才能进行，商事仲裁和人民调解都具有民间性，而且在仲裁中还可以先行调解。司法调解与人民调解对接联动的成功经验可为建立司法调解与商事仲裁对接机制提供借鉴。而且，司法工作和商事仲裁之间在诸多节点形成了良好的协调沟通制度，也将有利于推动司法调解和商事仲裁的对接联动。

    （三）社会基础：传统文化的指引

    在社会传统层面，我国商事仲裁由来已久。1904年清政府颁行了《商会简明章程》，规定“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，一众公断”。自此，一些商会设立商事裁判所，并规定“凡商品一切诉讼案件概归商务裁判所办理”。建国后，我国的商事仲裁事业有了长足的发展。《仲裁法》的实施，使我国的商事仲裁走向成熟，“形成了奠基于中国优秀传统文化之上的高度合意为导向的仲裁制度和仲裁实践。” 在文化上，中国人自古就有重和、惜和的传统，与生就具有仁爱、谦和的美德。 中国商人在“厌讼”的传统思想的影响下，充分吸纳儒家“和为贵”的核心思想，形成了“和气生财”的理念。于是，人们在文化上的态度至少像行之有效的组织结构一样，决定着对商事仲裁制度的偏爱。 这样看来，建立司法调解和商事仲裁对接联动机制，把商事纠纷引入商事仲裁轨道更符合传统文化的指引。

    （四）经济学基础：法律效率价值原则的导向

    从经济学的角度来看，实现司法调解与商事仲裁对接联动机制更具有现实性基础。通说认为，法律的效率价值要符合效益原则、供求原则和均衡原则。就社会纠纷解决这一事项而言，不管借助何种方式来解决，同样都是存在交易成本。纠纷解决资源的有限性是显而易见的，同时诉讼解决纠纷机制和非讼解决纠纷机制优势各异。在法律效率价值原则的导向下，多元化纠纷解决机制不仅必须建立，而且在构建多元化纠纷解决机制中，应该将调解、仲裁等这种主要利用谈判方式达成纠纷解决的方式作为民商事纠纷解决的主体机制，以实现纠纷解决资源的优化配置和效益的最大化。 事实上，在社会资源层面，我国的诉讼解决纠纷机制却面临诉讼爆炸的压力，而商事仲裁却是另一番风景。据统计，与全国法院办理民商事案件相比，仲裁机构办案数大致相当于法院同期办案数的千分之四点一；仲裁案件的标的额约相当于法院同期案件标的总额的百分之四点五左右。 资源的足余引导社会通过商事仲裁来解决商事纠纷，这就更需要司法调解和商事仲裁对接机制来发挥作用。同时，就目前的形势而言，从中央政法委到最高法院都非常重视多元化纠纷解决机制的建立与完善，作为多元化纠纷解决机制的重要途径，商事仲裁的作用也日益为人民所关注。

    三、路径：司法调解与商事仲裁对接联动制度之维

    （一）对接联动的宏观进路

    1.当事人选择的自愿性原则。由于平等民事主体之间的财产关系和人身关系均属私权关系之范畴，故由此产生的纠纷理应更多地通过当事人之间的意思自治予以解决。 也正因为是这个原因，商事仲裁制度也充分秉承合意原则。从当事人仲裁的合意，到仲裁机构、仲裁规则的选定，到仲裁员中首席仲裁员或独任仲裁庭的选定（不能达成一致由仲裁委员会主任制定除外），乃至仲裁中的调解的启动、达成调解协议，都需充分尊重各方当事人意愿，由他们达成一致的合意。可以说当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心。 同时，司法调解也需各方当事人对调解协议协商一致，达成合意。司法调解与商事仲裁对接联动也应遵循自愿原则，充分尊重当事人的意愿。因为，从本质上讲，合意解决纠纷可以有效地避免因外力的过多介入而给当事人所造成的“压迫”甚至“伤害”，缓和相互之间的进一步对抗和冲突，使当事人能够真正从心理上消除彼此之间的排斥和对立情绪，较为彻底地消解各方当事人之间的芥蒂与隔阂，实现纠纷的“柔性解决”，进而从根本上达到维护社会安定、保持社会和谐的目的。 具体说来，要在以下几个环节遵循合意原则。其一，诉前对接遵循合意原则。当一方当事人向法院申请立案时，立案庭要在征得双方当事人都达成一致意见的基础上才能将案件交仲裁机构中的调解组织先行调解。仲裁机构的调解组织要遵循协商一致的原则进行调解。调解达成一致协议后，是否进入仲裁程序由仲裁庭制作调解书或裁决书，也要由各方当事人一致选择。调解不成，该争议是否达成仲裁协议而进入仲裁途径解决争议，同样与各方当事人的合意分不开。其二，诉中对接遵循合意原则。诉讼中，案件已经进入了司法程序，法院启动司法调解程序需双方当事人合意，在司法调解中，将案件委托商事仲裁机构的调解组织处理也需当事人合意。

    2.运行过程中的保密性原则。商事纠纷具有较强的私密性，较多的案件涉及到商业秘密。 商事仲裁也以不公开为原则、公开为例外，就连裁决书为了保守商业秘密都可以不写明认定的事实和理由，其私密性可见一斑。因此，在司法调解与商事仲裁对接中当事人及参与调解、仲裁的所有人员均应保守在办案中知悉的案情。参与审判的人员应该保守因办案知悉的商业秘密。保守秘密，一是要做到不故意或重大过失泄露所知悉的案情，二是不披露和不唆使他人披露有关在办案中知悉的商业秘密，三是不利用和不唆使他人利用所知悉的商业秘密来获取非法利益。

    3.参与人员的独立性原则。在诉讼中，司法调解组织与审判组织为同一合议庭，以判压调、以拖压调时有发生，屡受当事人非议。 商事仲裁中，调解和仲裁皆为同一仲裁庭，使调解这朵“东方之花”并不为域外重视。 事实上，北京仲裁委员会已经有条件地推行了调解和仲裁分开。该委员会的仲裁规则规定，北京仲裁委员会在仲裁规则中规定经双方当事人同意，仲裁庭可以进行调解。因调解不成导致调解程序终止的，如果双方当事人以避免裁决结果可能受到调解影响为由请求更换仲裁员的，可以批准。 因此，笔者认为，该机制中，应确立独立原则。其主要内容为，对案件进行调解的仲裁机构工作人员在该案的仲裁中不得担任仲裁庭的工作人员或诉讼中的人民陪审员。具体情形有两种，一是对案件进行先行调解的仲裁机构工作人员在调解不成时，如案件进入仲裁裁决程序，则该工作人员不得担任仲裁庭的仲裁员或书记员，如该案进入诉讼程序，则该工作人员不得担任该案审理的人民陪审员；二是对案件进行先行调解的仲裁机构工作人员在该案执行程序中，不得担任不予执行申请审查的陪审员。 其意义有两个方面，一方面是防止这些在调解不成时在后续的仲裁或审判中先入为主，影响公正判断；另一方面是防止调解中调解人员利用后续职务的优势违背当事人意愿，以判压调或以仲裁压调，损害当事人权益。

    （二）对接联动的模式控制

    1.方向向度。既然是一种对接联动机制，司法调解与商事仲裁的对接联动总体上是双向、互动的。但基于目前司法资源和商事仲裁资源的利用现状，为保证当前对接联动机制的最佳社会效果，工作机制对案件的分流方向应该有所侧重。目前法院审判和执行工作量不堪重负而商事仲裁的资源还有一些富余空间，因此，从法律效率价值的角度来看，对接联动机制在促进互动的过程中要着眼于引导商事纠纷向商事仲裁分流，以提高资源的利用率、提高纠纷的解决效率、降低纠纷解决成本，实现效果的最大化。

    2.机构敷设。为了落实最高法院的“调解优先、调判结合”的司法政策，使司法调解能与诸如人民调解、司法调解等纠纷解决机制进行对接联动，有相当多的人民法院均成立了诉前调解机构，如湖南株洲法院设立了司法调解人民调解联合工作室、速裁（调解）庭等机构，把司法调解工作前移，在立案之始甚至接触当事人之始，就开始征求当事人的意愿开展了调解工作。 一些有调解职责的机构组织也纷纷扩大调解工作网络，延伸调解服务。如不少的人民调解组织直接派员在基层法院、人民法庭设立调解工作室。 开展司法调解与商事仲裁的对接联动，就法院而言，不管是哪一种形式的机构，强化现有的调解工作机构的职能即可。关键是商事仲裁机构也设立对接的机构，前移调解功能，随时开展调解工作，使司法调解能够与商事仲裁中的调解和仲裁进行有效的衔接。事实上，在国际商事仲裁机构的调解领域，也有些仲裁机构随时接受并开展纠纷调解的做法。例如美国仲裁协会《商事仲裁规则》规定，（1）当事人在订立合同时或争议发生后，可以与美国仲裁协会商谈，美国仲裁协会愿意在世界任何地方安排调解；（2）经各方当事人同意，美国仲裁协会可以在程序的任何阶段依商事调解规则安排调解会议，以促进和解。 因此，可以考虑在仲裁机构设立调解组织，前移调解职能，甚至可以参照人民调解的对接机构的设置模式，把这个调解组织放到法院办公，如同美国ADR机制中的法院内附设仲裁。

    3.人员配伍。根据仲裁员知识和能力方面的优势，人民法院可以将部分仲裁员聘请为其委托调解人、协助调解人或独立调解人，如果符合人民陪审员的任职条件，也可以将其提起同级人民代表大会任命为人民陪审员，尤其是专家陪审员，充分发挥仲裁人员的人才优势 。同时，仲裁机构和人民法院可以开展广泛的业务交流、理论研讨，以促进人员业务能力的提升。

    （三）对接联动的微观实践

    1.诉前对接。当事人之间事先没有仲裁协议，或者仲裁协议被判决或仲裁无效，或者仲裁裁决被撤销后或被裁定不予执行后，一方当事人到法院起诉，法院立案庭应当通知对方当事人，向双方宣传商事仲裁机构的调解组织的职能，解决纠纷的优势，在征得双方同意的情况下，将案件交给仲裁机构中的调解组织，经调解组织调解达成协议，双方当事人签署调解协议，终结案件。当事人也可达成仲裁协议，由仲裁机构依据调解协议制作调解书或仲裁裁决书，终结案件。调解不成，当事人可以签订仲裁协议，进入仲裁程序；也可以直接到法院起诉，进入诉讼程序。

    2.诉中对接。商事争议进入诉讼程序后，承办法官在征得双方当事人同意的前提下，可以将争议委托给仲裁机构中调解组织进行委托调解，调解达成协议后，人民法院可以据此制作调解书，当事人也可以直接撤诉。调解不成，人民法院及时做出判决；或者由当事人达成仲裁协议后撤诉，并进入仲裁程序解决争议。

    3.诉后对接。诉后对接主要表现在效力上的对接。当事人在仲裁调解组织协调下达成的调解协议，虽未经仲裁庭制作调解书或裁决书，只要符合法律规定，应该具有法律效力。因为，最高法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的第9条已有明确规定“没有仲裁协议的当事人申请仲裁委员会对民事纠纷进行调解的，由该仲裁委员会专门设立的调解组织按照公平中立的调解规则进行调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”当事人持调解协议向人民法院申请支付令，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持；具有债权内容的调解协议，经过公证后，当事人据此向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行，人民法院应当支持。当事人之间的调解协议，经事后达成仲裁协议由仲裁机构制作了调解书或裁决书，当事人向人民法院申请执行，人民法院应当依法审查，并依法执行。在救济上也应为当事人提供便利。当事人请求撤销或不予执行仲裁裁决，如果符合法律规定，人民法院应当依法支持，保护当事人的合法权益。当事人之间的争议经调解组织调解不成而又不愿依法进入仲裁程序，向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理、尽快审理。

    四、归论

    “法律必须具有稳定性，但不能凝固不变。司法制度真正危险在于对合理改革的胆怯和抵制，对法律成规的顽固坚守。” 司法调解与商事仲裁对接联动在现行的法律框架下运作，因为法律制度的原因，可能还存在多种障碍，如仲裁协议必须书面为之、商事仲裁排除司法管辖权等障碍，将导致对接联动效果可大打折扣。最终的出路还是在于立法者发挥智慧，借鉴域外的强制仲裁制度的合理内核，对现行仲裁制度进行改革，鼓励商事纠纷优先进入仲裁途径解决争议，在仲裁制度中亦强调“调解优先”和“调裁分离”原则，通过修法为这种机制清除障碍。同时，目前，在诉讼机制方面，人民法院为当事人降低了诉讼费用，推出了许多的便民措施，为了进行司法调解和商事仲裁进行有效的对接联动，也需要商事仲裁理性地降低费用，适当推出一些便民举措，为当事人提供更加便捷的服务，这样，对接联动才会为当事人欢迎、为社会接纳，并最大限度地发挥作用。

    （作者单位：湖北省荆门市纪委监察局）