调解原则是民商事审判工作中一个广泛适用的准则，具有优良的司法传统，被誉为“东方经验”。调解原则以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发着独有的魅力，在当今大力提倡构建和谐社会的主旋律中，调解原则更是被充分使用和高度重视。因此，如何依法适用调解原则，加大调解原则的适用力度，达到定纷止争、息诉平访的社会效果是司法领域的一个主流问题。

    一、调解原则在审判实践适用中存在的问题

    随着社会经济的飞速发展，种类繁多、形态各异的民商事纠纷案件快速上升。在现有的司法资源条件下，如何增强诉讼制度解决纠纷的机能，如何将有限的审判资源在各类纠纷中合理配置，减少诉累，以达到纠纷解决效果的最优化，使办案的法律效果与社会效果达到统一，是目前审判工作中着重考虑的问题。因此，加大采用高效便捷的调解制度已经被纳入审判工作的指导思想。但是，审判方式改革以后，由于调解制度本身的历史局限性和其在实践中的随意性，一定程度上影响了调解优势的充分发挥，需要在审判改革中加以完善和解决。

　　目前，一是调解方式缺乏规范的可操作调解程序问题。只有程序的内在契合公正的运行方式能逻辑地产生出可令人接受信服的裁判结论，这也是程序法自身独立价值之所在。然而，调解作为一项重要的司法制度，民诉法对其程序要求十分粗略。尽管法律规定要在事实清楚、分清是非的基础上进行调解，但由于这一要求与调解程序设立的宗旨有一定距离，而且缺乏保障贯彻的有效机制，因而往往在司法实践中得不到遵守。特别是在当今市场经济已全面确立、物质利益成了最普遍的社会追求的背景下，调解制度本身设计的随意性、灵活性弱化了程序的规范和约束功能，极易导致审判人员中立地位的丧失和司法行为的失范。

　　二是法官素质亟待进一步提高问题。由于案件千差万别，当事人的心理对抗程度以及对待调解的态度差弃也各不相同。这就要求法官必须具备很高的驾驭调解能力，有丰富的社会经验，广博的理论知识、灵活的处事方式。要针对个案特点，积极、主动、灵活、有的放矢的采取不同的调解方法来疏导矛盾、化解纠纷。而事实上，由于目前缺乏科学、具体的调解操作规程，再加上受法官自身业务水平、综合素质的限制，在调解过程中，不能综合运用调解方法，正确、恰当地把握当事人矛盾特点，而是机械地、过于程式化地、盲目、孤立地调解，达不到调解息诉止争的目的和效果，造成审判资源的浪费。

　　三是不能灵活运用庭前、庭后调解的问题。按照诉讼法的规定，能否调解决定权在当事人，法官要询问当事人，是否愿意调解，如果当事人持否定态度，则法官直接进入判决，再也不能调解。由于在双方矛盾尖锐的对抗中，情绪比较激烈，很难心悦诚服的接受调解，法官不能机械的掌握，应该结合实际情况，不仅仅是局限于当事人决定的是否调解，应该多多利用庭前、庭后调解原则，努力化解纠纷。边开庭便调解，确实调解不能的，才可以判决，这才符合调解原则的本意。

　　由于上述问题的存在，使得调解原则没有得到很好的运用，没能充分发挥其应有的作用和效果，有的案件导致调解后当事人又申诉，或者调解的案件难以执行。个别案件调解后，当事人上访问题。

　　二、调解中应该遵守的准则

　　在当今崇尚和谐理念的社会背景下，司法实践中理所应当广泛运用节省诉讼成本、平息矛盾、化解纠纷的调解原则。那么，如何正确适用调解原则，真正践行“司法为民”宗旨，让人民群众深刻体会到法律设置调解原则所带来的积极效果和良好影响哪？笔者认为应该遵循以下准则：

　　（一）坚持正义原则。正义原则要求法官充分尊重当事人的意志和处分权，站在中立的位置居中调解。掌握正义原则对法院调解有诸多方面的要求，其中最关键的是以下三项：

　　首先，法官要保持中立。法理中的“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不得做自己案件的法官。调解法官不得与案件有着任何形式的偏私，而应在当事人双方之间保持不偏不倚。如果法官不中立，则必定会引起当事人的猜疑和不服。尤其是要杜绝隐瞒事实真相，用哄骗方法达到调解目的的做法，要向当事人讲明我国现有的有关法律和政策及处理案件的主要法律依据，要全面公正地划分当事人在纠纷中应负的责任，不允许回避矛盾，用“判”或“压”的手段和稀泥。

　　其次，要使调解过程透明化。调解的结果建立在双方当事人的合意之上，如果双方当事人不能共同参与调解的全过程，就很难说调解是双方当事人合意的结果。实践中调解法官大多单方面与当事人接触，以此最终促成调解，当事人没有能够参与调解的全过程，正义就无法以看得见的方式实现。

　　再次，要掌握及时调解原则。尊重当事人自由意志的表现之一就是在双方无法达成合意时，法官要及时判决。而实践中，由于调解法官就是审判法官，个别法官调解不成久拖不决，致使当事人精疲力尽，最后不得不勉强接受调解的现象。

　　因此，把正义原则作为法院调解的基石，明确法院调解正义的标准，以此为界，重新设计和勾勒我国的法院调解制度，定能让这一“东方经验”重放光彩！

    （二）坚持自愿和合法性原则。调解制度是建立在诉讼当事人自主行使处分权的基础上，以及在法官的正义主持下双方诉讼当事人用平等协商的办法解决民事争议的诉讼方式，是当事人行使处分权与人民法院行使审判权的有机结合。作为一种法定的审判方式，《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第八十八条规定：“调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９２条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，当事人一方或双方不愿调解的，应当及时判决。”这些都是对法院调解要遵循当事人自愿和合法性原则的具体规定。

    法院调解中，合法性原则与自愿原则相辅相成、密不可分，自愿是前提，合法是保证。合法性原则要求调解活动既要符合实体法的规定，又要符合程序法的规定，调解协议的内容不能违反法律规定，不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心解决纠纷，其最大特点是意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，而不是法官的强迫。法官必须居中调解，不能偏袒任何一方，始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。也许有的观点会说：调解是在牺牲一方当事人利益和权利的基础上达成的。其实不然，法无禁止即权利，牺牲一部分的合法权利以换取更多的利益完全是当事人权衡后的选择，“没有哪个人会为了找回一块银子而付出一块金子的代价”。因此，如果当事人在法院调解中因某些让步所达成的调解协议有违法调解之嫌，则不符合调解合法性的原则。从形式上看，一方当事人的让步的确牺牲了其部分合法权利，但实质上诉讼主体充分自由地行使自己的处分权，同样是一种当事人各得其所的利益分配方式，体现了个体以牺牲较小利益而谋求更大价值的社会公正。这种自愿达成的调解协议，使当事人在平衡实体利益与程序利益的基础上实现自身效益最大化，其合法权益也得到了最大范围保护，是实现社会价值和个体价值在法院审判工作中的体现。因此，只要法院在调解中是按照民事诉讼法规定的原则、制度和程序进行，当事人在调解中是自愿的，则当事人在其处分权覆盖范围内，无论其让步幅度有多大，无论调解协议的内容偏离“判决”的结果有多远，都不会与“合法性”相冲突，这也与用宽容主义原则来评断行为合法性的原则相一致。

    （三）“以事实为根据，以法律为准绳”原则。这个原则是人民法院对民事案件进行调解必须遵循的准则。在调解中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法性的基本要求。如何评断行为的合法性，一般来说，应遵循两个原则，即法定主义原则和宽容主义原则。法定主义原则要求行为符合具体明确的法律规范所规定的条件，这也就是形式上的合法行为，即符合法律事先规定的行为。宽容主义是指对那些具体法律规范没有明确规定，但又符合法律原则的要求，不违背社会公共利益，是社会必要的希望的或者许可的行为，根据法律的原则认定为合法行为。这种以宽容主义原则来评断的合法行为可以说是实质上的合法行为，即虽无法律的具体形式上的规定，却对社会没有实际危害的行为。我国现阶段，社会主义法治原则决定了评断合法行为既要遵循法定主义原则，又要遵循宽容主义原则。它们是社会主义法治原则的两个不同的侧面，都是以法治原则为前提来评断人们行为的合法性，同时也是确立并稳定社会主义法律秩序的需要。

    有的法官在谈到法院调解原则时，只注重自愿、合法原则，忽视或者放弃了查明事实、分清是非、以事实为根据、以法律为准绳的原则，这是错误的。大量事实证明，民事调解案件的质量问题以及申诉再审问题，集中反映在事实不清、是非不明问题上。因此，人民法院用调解方式解决的案件，必须坚持事实清楚、分清是非的原则，把案件的解决建立在可靠的事实基础之上，这样的调解才是符合民法通则所确立的调解原则。

    三、民事调解工作的措施

    随着我国经济的迅猛发展，社会多元主体之间的交往频繁，各种利益冲突和社会纠纷呈现出它的多样性和复杂性，如何更好地发挥司法调解在解决纠纷方面高效、便捷、低成本的优势，如何实现司法效益最大化，使审判的法律效果与政治、经济和社会效果达到有机统一，是人民法院工作的重中之重。司法实践中要把握以下措施：

    （一）诉讼调解要注重把握最佳时机

　　目前，调解原则虽然在审判实践中被广泛运用，但是，调解制度的规定尚不完善，相关司法解释还不完备，没有清晰明确的程序可遵循，因此，审判实践中提炼出的调解经验尤其宝贵，在审判实践中，应该注重诉讼调解工作的最佳“时机”。所谓：时不待我，一旦错过调解的良机，调解就成了一纸空话。一是把握诉状副本送达时机。由于最初应诉时候，被告没有思想准备，其对相关事实的陈述往往是真实、可靠的，此时如双方当事人同意调解，比较容易成功。二是把握案件开庭前时机。此时当事人经过起诉、答辩、咨询，甚至庭前证据交换，各方当事人对双方的观点及分歧有了基本的认识，已能够比较理智、客观地对待纠纷，从而增加了审前调解的可能性。三是把握庭审进行中的时机。当事人庭审开始后，案件的部分事实，特别是一些关键事实逐步开始显露出来，这些事实便成为调解的有利基础。四是把握休庭期间的时机。休庭期间当事人大多会就开庭情况找有关的人员帮助分析案情，推测案件可能出现的结果，此时不失时机地进行调解，成功率往往较高。五是把握辩论结束的时机。此时案情已明朗化，使当事人尤其是被告人看清自己的诉讼境地，比较容易接受调解。六是把握案件宣判前的时机。此时当事人的心理压力较大，特别是案件事实和证据对其不利的一方当事人，其通过调解减少损失的愿望比较强烈，抓住这一时机进行调解比较有效。

　　（二）潜移默化，引导、激励当事人以促成调解。调解工作是使当事人接受调解法官观点，改变其错误观点的工作，接受的过程就是一个潜移默化、逐渐渗透的过程。首先要求加强法官素质培养，使作为调解主持者的法官必须要有立体、宽泛的知识结构和视野，拥有全面的综合素质，在调解过程中能够积极、主动、灵活地采取不同的调解方式主持调解。涉及婚姻家庭等民事案件可以利用当事人之间的亲情去做调解工作，这类案件当事人大多数开始对立情绪强烈，逐步出现弱化，因此对这类案件，在调解时间上宜缓不宜快，在方式上，宜采用巡回办案、争求双方家人意见的方式，以情动人，妥善解决纷争；相邻关系纠纷案件一般双方当事人之间矛盾深、对立情绪大，不及时处理容易诱发刑事案件，因此，在处理时宜快不宜慢，应到案发地公开开庭，慎重调解。而商事案件则以证据事实为依据做调解工作。由于客观上证据事实与案件客观真实之间存在着差异，当事人在最初接受调解时往往心理不平衡，特别是受到损害一方，心理更不平衡。因此，审判人员在做调解工作时首先要对当事人的冤诉耐心倾听，让其将愤懑彻底宣泄，再给予充分理解，使其在心理上得到安慰和解脱。然后引导其自我反省、换位思考，向其介绍相关法律、法规和政策精神等，帮助当事人纠正错误理解，澄清模糊认识，引导当事人站在法律的角度去认识问题，并形成对案件客观合法的处理意见。最后要激励当事人勇于承认过错，承担责任，对已失去的利益或未能获得的利益泰然处之，这样才会使双方冰释纠纷，最终促成调解。总之，调解成功与否关键还要讲求、创新调解艺术，应根据纠纷的情况和不同的当事人，采取有针对性的、切实可行和灵活多样的做法，只有这样才能提高调解率，增强审判效果。

　　（三）充分运用附条件协议，防止“恶意调解”现象出现。近年来，由于受利益驱动和社会不良风气等因素的影响，诉讼调解中债务人“恶意调解”的现象逐渐增多，这不仅挫伤了当事人接受调解的积极性，同时，也使案件的审判效果受到很大影响，因此，要适当采取防范措施，可以运用附条件协议，即根据当事人的意见或自行掌握的情况，建议在一方当事人作出实体让步的协议中，将全面履行协议作为让步部分内容生效的条件，予以载明，以保证义务方当事人不履行协议时，享有权利的一方当事人仍有向法院申请强制义务人履行全部义务的权利。这样不仅可防止“恶意调解”给权利人带来的诉讼风险，避免诚信危机现象给社会造成的负面影响，同时，也会增强当事人接受调解的积极性，提高调解协议的履行率，最大限度地避免“恶意调解”现象出现。

　　（四）要创立规则，全面规范调解过程。应该在依照法律规定并结合审判实际的基础上，一是制定民商事调解操作规程，从调解案件的标准、调解笔录的要点、调解文书的制作等方面逐个予以规范。同时，为有效避免法官逢案必调，或一些当事人利用司法调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的，也可从案件性质、标的、适用程序阶段等方面对调解案件的范围加以限制；二是建立当事人确认制度，规定以调解结案的民商事案件中，必须有当事人亲笔注明的确认书，证明该调解确系当事人自愿而为，否则不得报结；三是建立调解卷宗评查制度，规定调解案卷报结前，必须要由专门评卷小组进行评查，一经发现存在盲目违法或非自愿调解的情形，即予退卷，并由案件承办人员作出说明及处理方案。

　　（五）针对调解结案的案件救济途径欠缺问题的解决。调解结案不能上诉制度的制定原因主要是由于调解结案是基于双方当事人的合意，对自己的意思表示不服而上诉，从理论上是讲不通的。但现实中确实存在大量的当事人接受调解后又反悔的情形，这是由多种因素造成的。其中不乏当事人自身信用原则不强和非自愿调解两方面原因。对于第一种情况的解决办法是要在大力倡导以及不断提高公民诚实信用程度的同时，要严格执行最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条的相关规定，即：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行”。法院还可以将调解程序前置，普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序，改变调解在时间上的任意性。调解不成的案件，再进入开庭程序。也可以在调解程序中，实行调审分离，改变调审合一的状况，由不担任该案主审人的专门人员主持。以防止审判人员在开庭前就产生“预断”心理，保证开庭不走过场，保证司法公正以看得见的形式实现。另一方面，为解决非自愿调解造成当事人大量申诉的问题，建议应切实加强司法前救济工作。推行的人民调解制度就是一种很好的司法前救济方式。且人民调解组织遍布基层，深入群众，具有调解便捷、灵活、不收费等多种特点和优势，因而广为基层群众所接受。同时，也应该完善法官错案责任追究制度，对违法、强迫、欺诈、违反程序的调解要追究法官的错案责任及其他法律责任，保证调解制度在司法实践中得到正确的贯彻。

    （六）加强法官的职业能力和综合素质

　　司法乃是一种解释法律和适用法律的专门活动，而这种活动主要是由法官来独立完成的，这就要求法官不仅要具备丰富的专业知识，熟悉法律原则、法律条文和立法精神，同时还要具备较强的逻辑思维能力、快速的反应处置能力等。随着社会进步、科学的快速发展，案件类型特别是民商事纠纷案件千差万别、错综复杂，法官要使最终解决的利益冲突关系得以理顺，并使之合法调解，化解纷争，法官在具有较强的专业知识同时还需要有多种学科知识和社会生活经验。因为，诉讼调解毕竟不同于一般的民间调解，如不能做到精通法律，具有广博的知识面，丰富的社会和生活经验，较强的社会洞察力，面对形形色色的案件就不知如何下手。因此，推进法官职业化建设，提高案件的合法调解率，在选人、用人上是关键之举。对现任法官进行在职培训教育，加强法官的理论研讨，使其将法学理论与审判实践相结合，提高业务素质是有效举措。同时，对法官要求有较高的思想道德目标，牢固树立司法为民宗旨意识，养成实事求是、认真负责、任劳任怨的工作作风，增强廉洁、公正和效率意识，要秉公办案，刚直不阿，不为金钱利益所诱惑，做到一身正气，清廉如水，这是赢得当事人信任和尊重，做好调解工作的保障，也是使诉讼调解合法适用的保障。

    （作者单位：黑龙江省密山市人民法院）