湖北省竹溪县刘某夫妇外出打工已六年没有回家。年逾八旬的刘父一人在家，平常很少联系。李某住在山上，想搬入交通方便的地方居住。2010年6月4日，李某找到住在公路边的刘父协商，称已与其子刘某联系同意，要求买下刘某的五间土木结构房屋，几经协商与刘父达成协议：刘父将五间房屋作价15000元，并附带土地、山林一并转让给李某。刘父仍可住一间房屋直至“百年归山”。如一方违约，承担5000元违约金。合同签订后，刘父收款并交付房屋，李某付款搬家入住，并耕种土地。刘父称土地使用证在几次搬家时遗失，致使房屋无法过户。2011年4月，刘父病重，刘某回家探视，方知房已易主，问明原由后表示不同意卖房。于是找卖主李某协商要求收回房屋未果，刘某将其父和李某诉至法院，请求撤销合同。

    法院审理认定，刘父无权处分而处分儿子房产，事后也未取得刘某的追认，所签合同属可撤销合同，李某以刘父的行为构成表现代理，因而合同有效的答辩理由不能成立，判决撤销房屋买卖合同，双方各自返还购房款和房屋，刘父赔偿李某5000元的违约金，判决后双方均表示不上诉。

    本案争议焦点：刘父是否有权处分儿子房产？其处分行为是否构成表见代理？在审判实践中对表见代理的构成存在不同看法。一种意见认为，合同有效，构成表见代理。一种意见认为，刘父无权处分，属可撤销合同。笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、刘父无权处分儿子刘某的房屋

    根据物权法的规定，物权法定原则，房屋是不动产，国家对不动产实行统一登记制度。本案中，刘父以自己名义将刘某五间房屋作价处理，且履行了交付，但房屋所有权没有变更登记，事实上，刘父与李某也无法履行房屋的变更登记，缺少合同的主体刘某是无法完成的。对物权的处分权只有物权所有人才有权处分，其他人的处分，必须得到物权所有人认可或追认，即使成年人的父母也不能获得处分权利，刘父在处分房屋的行为中，刘某并不知情，事后也未追认，故其处分行为无效，属无权处分人。

    二、刘父的行为不构成表见代理

    在本案审理中，李某主张刘父的行为构成表见代理，合同有效已履行交付，要求刘某协助履行过户义务。《民法通则》第六十六条规定，没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。《合同法》第五十一条规定无处分权的人处分他人财产，经权利追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。首先刘某并未委托刘父处分房屋，没有取得处分权，属无处分权人；其次，签订合同后，并未通知刘某，刘某并不知情房屋已卖，刘某知道后不同意卖房，并要求收回房屋，没有取得追认。综上，刘父既没有代理权，也无处分权，刘父以自己名义签订房屋买卖合同并履行给相对人李某造成损失或因此而构成违约，应由刘父承担民事责任。

    那么，刘父的行为是否构成表见代理，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即表见代理。首先，刘父未受刘某委托没有取得代理权，已是刘父与刘某之间是父子关系，且刘某全家近六年未回家在外打工，似乎父亲有权处分儿子的财产，李某相信刘父有权处分房产，但理由是什么，只是刘某一家多年未回来，不回来了吗？理由并不充分，不能仅凭父子关系而断定代理权，缺乏法律要件，其次刘父是以自己名义处分房屋，合同中挂名刘某并无刘某签字或捺印，再次，物权登记制度的规定不能违背,不动产未办理房屋所有权变更登记的不发生房屋所有权转移。因此，刘父的行为也不构成表见代理。

    三、李某能否善意取得房屋

    《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。（一）受让人受让该不动产或者动产是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。李某买房住居是善意的，也支付了合理的对价，并已交付履行了合同，只是没有转移变更登记，似乎看起来，符合善意取得的要件，但缺乏应变更房屋所有权变更登记而未登记，本案房屋所有权依法有权追回。故李某的行为不能善意取得该房屋。

    四、合同是无效还是可撤销

    《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种法定情形，一是强调公共利益，二是非法和恶意行为，三是违反强制性规定。对主张合同无效有严格的限制。本案房屋买卖合同不具有上列情形，故不应确认为合同无效。但是否具备可撤销合同要件，从案情看具有李某欺诈性，李某谎称已与刘某联系，而刘某对卖房事前并不知情，且已知刘父无法提供土地使用证，而仍买卖房屋，使合同签订履行，具有促成交易行为的故意。根据《合同法》第五十四条第二款规定，李某一方以欺诈手段，使刘父在违背真实意思的情况下订立了合同，受损害方刘某可请求撤销合同。

    （作者单位：湖北省竹溪县人民法院）