一、 彝族习惯法在司法审判中的运用

    彝语称习惯法为“木牛节威”或“木牛威克”，彝族习惯法是调整人民与自然、人与人及族群族际关系的习惯法则，有口头或者书面、成文、不成文的。彝族称纠纷案件、矛盾冤仇引起的对立事务为“莫纽”，称纠纷和案件为“莫牛威克”，调解案件，称“木矣牛矣”，受理案件称“威兹克兹”。 当事的双方叫做“莫知”，主要调解人叫做“塔莫”或“莫博”，监护人叫做“莫大”，具有全权处理纠纷的决定权。发生纠纷，双方分别请“莫萨”传话，称此对话为“莫玛兹”具有法庭传票的意义。火塘边就是习惯法法庭，还有审讯室，拘留室等功能，彝族称“吉特”的特殊法律，以负方为败诉，彝族习惯法文化精髓与我国民事诉讼法的规定是一致的。

    民族区域自治法治进程推进了楚雄彝州法治建设，彝州现形成了基本完备的调整民族内外部关系的法律体系,在民事方面, 含有民族问题规定的法律有：民法通则、婚姻法、继承法、收养法、商标法、著作权法、劳动法等。

    “审判”是现代法律解决纠纷的首要模式，昔日的彝族火塘习惯法庭今天已变迁为彝州法院的庄严国徽下审判大楼中一个又一个的审判法庭。彝族习惯法在司法审判中的运用主要集中于诉讼过程，即法官可能在调解、审理或判决中利用民族习惯法解决诉讼纠纷。“适用”它是指法官引用现有法律法规当中含有“习惯”因素的条文作为裁判依据的活动；而“运用”还指法官在适用法律的活动之外，将彝族习惯法结合到审判工作领域的过程，而我们的工作是兼备二者因素的综合运用。

    值得注意的是，习惯通常被理解为“一种稳定的行为偏好或习以为常的行为模式；民俗习惯具有一种法的品质，就可以为统一人们的思想和行为，搭建起一个和谐的平台。我们应当澄清两个概念，即习惯与习惯法。法律意义上的习惯应当是社会习惯的一种，是为社会公众包括统治阶级所认可的类似于法律的一种社会习惯。与一般社会习惯相比，法律意义上的习惯具有不违法性、补充性以及自觉性。对习惯法的定义，笔者认为，所谓习惯法应当是指源于习惯的法律，即成文法，也可以说，所谓的习惯法就是经国家认可并赋予其一定强制力的习惯。实际上这已经变成了国家法，根本没有必要再在“习惯”之后平添一个“法”字。所以说，让善良的民俗习惯进入司法领域，不只是弥补成文法的不足，重要的是当事人在民事活动中对民俗习惯的选择，以及法官在民事审判活动中对民俗习惯的运用，可以在更为广泛的范围内保障当事人的意思自治，扩大法官的自由裁量权，增强民法适应社会生活的能力。

    二、婚嫁钱是值得研究的热点问题

彝族法律文化对彝州法律实施的意义最重要的一点是能帮助司法、执法人员在实施法律时正确面对和处理三种情况：一是对法律的理解可藉此更高地从精神上予以把握；二是法律冲突时，可依其作价值序位的排列与选择；三是法律缺漏需要衡平时，可作为自由裁量的内在依据。

    国家法缺乏对订婚纠纷有效制约，与订婚有联系的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干具体意见“借离婚关系索取财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要他人财物造成对方生活困难的，可酌情返还。”“借订婚关系索取财物”在司法实践中又不具有可操作性，主要是订婚期间的财产往来缺乏证据，订婚期间的财产往来容易认定为“赠予”，受赠方不负有返还义务。彩礼归属问题，法官依据民俗习惯确定彩礼返还份额（包括全部返还、部分返还、不返还、双倍返还等不同形式），可以充分运用“法”、“礼”以及“民俗习惯”的制度结合模式。需要指出的是，在司法审判中灵活运用民俗习惯的技巧和成功率，与法官的阅历、经验以及“地方性知识”都有密切关系。

    聘财是订婚的实质要件，许多地方以纳财聘财为婚姻成立的标志，“订婚礼”算是“正式”确定了双方的婚姻关系。彝族习惯在财产分割和婚姻补偿及彩礼退赔这类涉及经济的问题上，离婚的原因和谁先提出离婚是起决定作用的因素，一般来说，有过错的一方或先提出离婚的一方在权利主张上处上劣势地位。离婚若是女方提出,则不能拿走任何财产;若是男方提出,则女方可带走自订婚之日起的全部彩礼及家庭部分财产。

    如：我院审理的赵某与杨某婚约纠纷就反映作为彝族习惯订婚习俗，特别是订婚过程彩礼的存在，引发订婚纠纷。杨某与赵某相识后，经双方及父母协商，双方于2008年农历8月26日举行订婚仪式，当天杨某及父亲杨某某、介绍人王某及李某某等四人来到赵某家订婚，支付赵某家订婚礼金6600元，订婚礼品啤酒一件、米酒一件、小红河香烟一条、1 0公斤猪肉及赵某的衣服。赵某家为订婚还举办了酒席。2008年农历9月22日，杨某、赵某及杨某的干哥李某到大理做客，杨某为赵某支付了232元费用。在路上，双方为琐事发生矛盾，后杨某提出解除婚约，要求赵某家返还订婚时所支付的彩礼7875元，为此双方发生纠纷，后经调解委员会调解未能达成协议，杨某与遂提起诉讼，请求法院判令赵某、其母杨某返还婚约财产款7875元并承担本案诉讼费。

    原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条，《中华人民共和国婚姻法》第二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第十条第一款第一项之规定判决：一、由杨某、赵某共同返还杨某给付的彩礼7062元。二、驳回杨某的其他诉讼请求。 上诉人赵某、杨某不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销(2009)元民初字第490号民事判决，依法改判上诉人不承担返还彩礼的责任。其主要上诉理由是：按照当地的风俗，订婚的当天我家办了十桌酒席宴请亲友，买了赵某及家人的衣服13套，开支了3763元。双方解除婚约的责任不在被上诉人一方，按山区彝族习俗，订婚后男方悔婚的，女方分文不返还彩礼，女方反悔的，全部返还给男方。被上诉人家支付的彩礼属被上诉人家自愿赠与，并且所支付的礼金和礼品都因双方订婚一事自然消耗，一审判决中没有充分考虑农村的习俗及双方的过错程度，判决全部返还彩礼属认定事实的判决不公，请二审依法公正判决。 被上诉人杨某答辩要求驳回上诉，维持原判。

    二审中，上诉人对一审认定的部分事实有异议，认为杨某在大理支付的232元费用并不是为赵某一人开支的。被上诉人家来的彩礼办了酒席，买了衣服等，一审对彩礼的开支情况没有做出认定属遗漏认定。被上诉人杨宴能对一审认定的事实没有异议。故对一审认定的双方均无异议的其余事实，本院予以确认。

    在市场经济条件下，由于彝族人的义务观念、权利意识、道德观念的多样性和层次的差异在订订婚婚问题上也会表现出来，归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人赵某、其母杨某是否应返还被上诉人杨某给付的彩礼7062元。

    使我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”这里的“社会公共利益”的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。彝族习惯（未成文法)，自应属于民法中的公序良俗范畴。公序良俗是衡量民俗习惯的标准，民俗习惯必须符合一般人公正适当的法律情感，进而与伦理道德相结合。因此，民俗习惯法在民事审判中的实际运用是一个非常严肃的问题。将习惯法作为裁判理由的时候，还面临的问题就是对于是否属于习惯的认定，以及习惯的具体内容。我们知道，并不是任何民俗习惯都可以作为民事案件的裁判依据的，因为当某一个案件涉及到具体的民俗习惯的时候，法官还存在着一个辨别“善俗”与“恶俗”的问题。楚雄州中级人民法院经审理认为，上诉人赵某与被上诉人杨某确立婚约关系后，双方未到婚姻登记机关办理结婚登记，杨某给付的彩礼6600元及为赵某购买衣服支出的款项按照法律的规定应予以返还。上诉人主张接受的彩礼已按风俗在订婚时举办了酒席，对此主张一审法院在判决时已考虑了这一情形，办理酒席已消耗的部分一审法院未予判处，故对该主张不予支持；上诉人主张按照彝族风俗习惯男方悔婚不退彩礼。该彝族风俗习惯不能与法律法规相抵触，故对该项主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适当法律正确，判处并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，面对这种纠纷没有国家强制保障的彝族习惯对订婚纠纷的调整—因男方提出解除婚约，就是不能返还财产的做法显然是错误的；本案的处理是按照国家法律，对于彝族男方请求订婚返还彩礼予以依法保护，体现了公平与正义；法官还适用自由裁量空间，对杨某提出的要求返还的部份礼品认定虽是订婚时给付的，但根据彝族习惯，赵某家为此举行过订婚仪式，办了酒席，已因订婚共同消耗，其开支属于为订婚支付的费用，不属彩礼，不予以返还。这也是在审判实践中结合本地区、本民族心理特点、生活习俗、进行思考，对于这一部份共同消耗部份礼品不予以返还。

    三、民俗习惯与国家法的冲突与调适

    彝族习惯法不仅对彝族地区的历史发展有重大的影响，而且对彝族地区的现实社会生活也有重大的影响 。彝族的婚姻，大体上包括订婚和结婚两个过程，彝族一般是一夫一妻制的小家庭。在楚雄彝族地区，理想的法律制定与实施应当是在国家法与彝族习惯法、政府与民间找到某种妥协和合作，以此保护社会规范体系的完整和效力，表现在国家法与彝族习惯法的冲突与调适上。

    一方面，在广大农村地区和偏远的内陆地区，历史延续下来的风俗习惯作为乡土文化根深蒂固地在乡村民众的观念中扎根，而反映现代法治文明的国家制定法却往往很难完全的深入乡村社会的内部并构成其调控社会秩序的主要规则。国家制定法本身具有高度概括性和抽象性，不可能完全涉及社会生活的每一个方面，有的甚至与广大民众的传统思维以及生活习惯存在冲突。审理中遇到的一个国家法与彝族习惯法或习俗的冲突与调适的问题，经我院经审理后认为婚约彩礼归属，将适用民族习惯在“判决书”在判决理由中阐明。上诉人主张按照彝族风俗习惯男方悔婚不退彩礼，该民族风俗习惯不能与法律法规相抵触，按照国家法律，对于男方请求订婚返还彩礼予以依法返还；可适当突破《婚姻法》的规定，法官适用自由裁量空间，举行过订婚仪式，办了酒席的开支属于为订婚支付的费用，不属彩礼，不予以返还。由于在判决中运用（适用）民俗习惯往往还需要在“判决书”中有所反映，因此操作程序较其它阶段更为严格和复杂。值得注意的是，在 “在判决阶段运用民俗习惯”，以及“在判决书中体现对民俗习惯的运用”并不等于“在判决书中就要以民俗习惯为据”。当前我国关于“民俗习惯（民事习惯）适用”的立法仍有较大缺陷，其中对于民间习俗问题，法官们的依据主要是《民法通则》的“公序良俗”原则，在判决阶段以及判决书中运用民俗习惯的，在审判实践中要严格适用国家法律，在将“民俗习惯”写入判决书时，仍然需要十分谨慎，并重视判决书的语句和措辞。

    另一方面，虽然“依法审判”始终贯穿着我国各级法院司法审判工作的主线，但不少中、基层法院的法官却创造性的在司法工作中将民俗、习惯和惯例等社会规范引入诉讼调解甚至司法裁决中，将彝族习惯法或者习惯的运用：一是作为调解的辅助工具；二是判决说理的辅助工具；三是作为判决的证据，四是作为判决的依据，并以此迅速、妥善的解决社会纠纷，达到了案结事了、和谐息讼的效果。比方说彩礼返还，就是农村极大部分地区婚姻的成立不是按照我们《婚姻法》来进行的，其中一个重要的婚姻程序是订婚，而在订婚过程中男方要向女方缴纳一定的彩礼。在彝族地区，经济落后，婚姻纠纷发生后，在财产方面的纠纷主要集中在彩礼的返还、嫁妆的处理上，在彝族习惯法或习惯中，对于悔婚者的处罚主要集中在彩礼是否应返还上，而且这些彝族缺乏现代法治社会关系过错损害赔偿的概念，无论是没有成就婚姻而引发的婚约纠纷还是结婚后因离婚引发的财产性纠纷，其主导观念是谁毁约、谁先提出离婚就应承担责任，而不论及毁婚和离婚原因，彩礼一般为纠纷的焦点。

    彝族习惯法文化对于国家法文化的顺应与变迁，要求彝区人民在法制观念上，在婚约纠纷及离婚时的彩礼返还和财产分割上，要逐步接受国家法律的精神原则。在法行为上，向国家法的要求靠近，国家法和彝族民间法都被用来分配人们之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突。