在我国，养殖业和种植业是属于农业行政管理部门管理而不属于卫生行政部门管理的行业，食品卫生法第五十四条关于“不包括种植业和养殖业”的规定，只是明确种植业和养殖业不属于食品卫生法的调整范围，而不是表明养殖业和种植业就不生产食品。事实上，养殖业和种植业的产品有很多是不经加工就直接作为食品而进入消费渠道的。如果将使用“瘦肉精”喂养生猪并予以销售的行为排除在生产、销售有毒、有害食品之外，不仅不符合我国的实际和普通百姓的观念，而且会使一些像本案被告人那样为谋取非法利益而不择手段、严重损害消费者身体健康的不法分子逃避刑事法律的制裁。因此，刑法第一百四十四条规定的“食品”应当理解为包括各种供人食用或者饮用的成品及其制品。使用“瘦肉精”喂养生猪并销售的，应当认定为生产、销售有毒食品的行为。

    ２００１年８月１３日前后，被告人俞亚春用人民币２００元向他人购得１公斤盐酸克仑特罗（又称“瘦肉精”、β－兴奋剂）。俞亚春明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周用该添加剂掺入饲料中喂养２００多头肉猪。同月２１日下午，俞亚春将其中３４头肉猪销售给个体贩猪户徐全根，得款１．８万余元。后徐全根将该批肉猪销售给浙江省桐庐县个体贩猪户李明水。李明水除自留２头外，又将其余的３２头肉猪销售给桐庐县多个屠宰户，致使该县洋洲乡、凤川镇、桐庐镇等多个乡镇的１７０多名消费者食用有毒猪肉、猪内脏后出现不同程度的头痛、头昏、肌肉抽搐、呼吸急促、呕吐等中毒症状。经医院诊断，上述症状均系食物中毒所致。经浙江省饲料监察所采样检验，俞亚春存栏的肉猪、李明水自留的肉猪尿样中均含有盐酸克仑特罗，呈β－兴奋剂强阳性。

    ２００１年１１月２３日，浙江省平湖市人民检察院以被告人俞亚春犯生产、销售有毒、有害食品罪，向平湖市人民法院提起公诉。

    被告人俞亚春对公诉机关指控的罪名无异议，但庭审时提出“瘦肉精”并非其本人所购，是由养猪合伙人顾某购买后交由其使用，且生猪销售款非其经手收取。被告人的辩护人提出，国家没有明令禁止使用β－兴奋剂作为养殖添加剂，公诉机关指控被告人俞亚春构成生产、销售有毒、有害食品罪证据不足。

    平湖市人民法院认为：被告人俞亚春为谋取非法利益，明知盐酸克仑特罗是国家明令禁止使用的养殖添加剂，仍掺入饲料喂养生猪，并将有毒猪肉予以销售，造成１７０多名消费者食物中毒，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，于２００１年１２月２５日判决如下：

    被告人俞亚春犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

    宣判后，俞亚春不服，以“‘瘦肉精’实际上并非本人所购，是由他人购买后交由本人使用，且猪肉销售款并非本人经手收取”为由，向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。

    嘉兴市中级人民法院经审理认为：上诉人俞亚春上诉称“瘦肉精”非其本人所购与查明的事实不符，且其所提上诉理由并不影响定罪量刑，故上诉人要求从轻处罚的理由不能成立。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于２００２年２月５日裁定驳回上诉，维持原判。

    如何认定

    根据刑法第一百四十四条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。认定本罪，应抓住两个主要的构成要件：第一，主观方面必须是故意，即在生产食品过程中明知是有毒、有害的非食品原料而掺入食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。本案中，被告人俞亚春明知“瘦肉精”系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，据此可以认定其主观上明知“瘦肉精”系有毒、有害的非食品原料。一审庭审中，辩护人提出国家有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”作为养殖添加剂，但事实上国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》已明确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添加剂予以列举，畜牧兽医站的工作人员也曾经对俞亚春进行过政策宣传。俞亚春为追求非法利润，竟置禁令于不顾，已明显具备故意的心理态度。第二，客观方面必须具备在生产食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本案中，被告人俞亚春将“瘦肉精”掺入饲料喂养２００多头肉猪，然后将其中３４头销售给他人，从而导致众多消费者食用猪肉后中毒，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的客观特征。

    这里还须进一步说明，使用“瘦肉精”喂养生猪属于刑法第一百四十四条规定的“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。首先，“瘦肉精”是一种有毒的非食品原料。“瘦肉精”是盐酸克伦特罗的俗称。盐酸克伦特罗是用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病的人用药品。将盐酸克伦特罗作为饲料添加剂饲养肉猪后，会在肉猪组织中形成残留，其中在肝脏、肺脏、眼球、肾脏中残留量较高。残留盐酸克伦特罗的肉制品被人食用后会导致人体中毒，其典型症状有：肌肉震颤、心悸、神经过敏、头痛、目眩、恶心、呕吐、发烧、战栗等，甚至会导致死亡。其次，饲养生猪属于生产食品。由于《中华人民共和国食品卫生法》第五十四条规定，“食品生产经营：指一切食品的生产（不包括种植业和养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动”，有一种观点认为，饲养肉猪不属于生产食品，对于使用有毒、有害的非食品原料喂养生猪的行为不能以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在我国，养殖业和种植业是属于农业行政管理部门管理而不属于卫生行政部门管理的行业，食品卫生法第五十四条关于“不包括种植业和养殖业”的规定，只是明确种植业和养殖业不属于食品卫生法的调整范围，而不是表明养殖业和种植业就不生产食品。事实上，种植业和养殖业每天都在生产大量的食品，鱼、虾、蔬菜和水果等养殖业和种植业的产品有很多是不经加工就直接作为食品而进入消费渠道的。如果将种植业和养殖业排除在食品生产之外，不仅不符合我国的实际和普通百姓的观念，而且会使一些像本案被告人那样为谋取非法利益而不择手段、严重损害消费者身体健康的不法分子逃避刑事法律的制裁。因此，刑法第一百四十四条规定的“食品”应当理解为包括各种供人食用或者饮用的成品及其制品。使用“瘦肉精”喂养生猪的实际结果就是导致猪肉中含有有毒物质，与在猪肉中直接掺入有毒物质并无二致，完全可以认定为生产有毒食品行为。

    综上，本案被告人俞亚春明知“瘦肉精”是国家明令禁止使用的饲料添加剂，仍将“瘦肉精”掺入饲料喂养肉猪，并将其中３４头销售给他人，从而导致众多消费者食用猪肉后中毒，其行为已构成生产、销售有毒食品罪。但应指出的是，刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名。被告人俞亚春生产、销售含有“瘦肉精”的食品，属于有毒食品，定罪时认定生产、销售有毒食品罪即可，无须在罪名中列入“有害”一词。

    如何量刑

    对生产、销售有毒、有害食品罪的处罚，立法上分为三个档次：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照刑法第一百四十一条的规定处罚。适用第一个法定刑档次，不要求造成食物中毒食物事件或者造成食源性疾患的后果。但是，这并不意味着只要发生了食物中毒事件尤其是人数众多的中毒事件的，就应当按照第二或者第三个法定刑档次量刑。这是因为，第二个法定刑档次所适用的案件是“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的”，而一般的食物中毒事件与严重食物中毒事故是有区别的，前者没有对人体健康造成严重危害。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。本案中，因食用有毒猪肉而中毒的人尽管有１７０人之多，但中毒程度均为轻微，通过简单治疗后都已很快康复，尚未对人体健康造成轻伤或者留下后遗症，因而不能认定这些被害者的身体健康已经受到严重危害。因此，平湖市人民法院根据全案情况判处被告人俞亚春有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元是适当的。

（执笔：顾保华  苗有水）