我国《担保法》已于1995年10月l日施行，2000年12月13日，最高人民法院公布了《关于适用＜中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）。对于保证行为发生在《担保法》施行以前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的保证合同纠纷，涉及新法和旧法的衔接，因此必须解决诸如法律适用、保证期间、保证责任形式等法律问题。本文拟就此作一些初步探讨。

    一、关于法律适用

    最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》（以下简称《通知》）第三条规定，对在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定；如果当时没有规定的，可参照《担保法》的规定。应当承认，此条规定在其出台之时就有模糊不清和解释完善之必要。首先是如何理解“《担保法》施行以前发生的担保纠纷案件”，按一般文义来分析，是指已在担保法施行前诉至法院的纠纷，不然，就不会有“案件”的存在，但这种案件当然要适用当时的规定而不应适用《担保法》，如果作此理解，就没有解决担保行为发生在《担保法》实施以前而在《担保法》施行后诉至法院的担保纠纷的法律适用问题，也使《通知》的存在变得毫无意义，因此，此处应理解为担保合同成立于《担保法》施行之前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的纠纷案件；其次，如何理解此处的“有关规定”，我们认为，根据《民法通则》第六条和原《经济合同法》第四条以及1993年9月20日修正施行的《经济合同法》第四条的规定，1993年9月20日以前订立的保证合同，“有关规定”包括法律、法规、规章和司法解释，1993年9月20日后订立的保证合同，“有关规定”包括法律、行政法规和司法解释。因止　，是保证合同成立于1995年10月1日以前的，都应适用当时的规定；当时没有规定的，方可参照《担保法》的规定。

    谈到《担保法》施行前订立的保证合同的法律适用问题，我们不能忽略《解释》对这一问题的有关规定。《解释》第一百三十四条规定：“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。”此条规定颁行的时间不长，但已在司法实践中形成了不同的认识。一种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行前订立的担保合同；第二种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行后订立的担保合同；还有一种观点认为，此条规定适用的范围是《担保法》施行前后订立的所有担保合同。笔者认为，这一规定只能适用于《担保法》施行后订立的担保合同。主要理由有；第一，准确理解该条的适用范围，必须与《解释》第一百三十三条第一款的规定相结合，第一百三十三条第一款规定：“担保法施行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”这一款解决的是《担保法》施行前订立的担保合同的法律适用问题，故第一百三十四条解决的是《担保法》施行后订立的担保合同对《担保法》施行前所作出的有关司法解释如何适用的问题，不过从立法技巧和行文精炼等方面考虑，它省略了一个前提，即“在处理担保法施行以后发生的担保行为时”，如果第一百三十四条也适用《担保法》施行以前订立的担保合同，那么《解释》的制定者就只需制定第一百三十四条，而没有必要画蛇添足，去制定第一百三十三条第一款。第二，如何理解这一问题，还涉及到法的溯及力问题。在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的稳定出发，已把不溯既往作为法的适用的一个基本原则，有的甚至把它作为一个宪法原则。我国作为一个法治国家，在各种立法和司法活动中均贯彻了这一原则。第三，从司法实践来看，如果将《解释》第一百三十四条的规定适用《担保法》施行前订立的担保合同，必将给社会交易关系带来混乱，所办案件将既无法律效果，也无社会效果。举例而言，担保法施行前，即1995年10月1日，甲向乙借款10000元，为期三个月，丙为甲向乙设置连带保证担保，借款期满后，甲未还款，乙向甲多次主张权利，致使主债务的诉讼时效至今没有丧失，但乙从未向丙主张保证债权。在此案中，如果适用《通知》第三条和最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条关于“保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定以及第二十九条关于“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断”的规定，截止《解释》施行前一天即2000年12月12日，乙对丙的保证债权仍享有胜诉权；2000年12月13日，《解释》施行，如果运用《解释》第一百三十四条的规定，因为《规定》的第十一条和第二十九条分别与《担保法》第二十条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担责任”的规定以及《解释》的第三十六条关于“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定相抵触，因而不得适用，而应适用《担保法》第二十条，其结果是丙对乙的保证责任免除。《解释》施行前后仅一天之隔，当事人之间的权利义务竟天壤之别，这种结果绝不会出自《解释》制定者的本意，我们在司法实践中也不应错误适用法律导致出现这种既无法律效果也无社会效果的结局。

    二、关于保证期间的确定

    保证期间，是指保证合同的保证人承担保证责任的起止时间。根据《规定》第十条、第十一条和第二十九条之规定，凡保证合同约定有保证期间的，从其约定；凡保证合同未约定保证期间或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。此处有几个问题需要明确：第一，保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”等类似内容的，是否为约定不明？最高人民法院副院长李国光在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》（下称《主要问题》）一文中指出：“上述情形属于保证期间约定不明”；第二，被保证人承担责任的期限如何确定？同样，根据《主要问题》的观点，该期间为主合同履行期间届满后的两年。

    由此可见，《规定》对保证期间的规定非常明确，不存在参照《担保法》确定保证期间的前提。有人认为《担保法》施行前，我国法律对保证期间的确定没有规定，因此作出了参照《担保法》确定保证期间的判断，这是应当予以澄清的。

    三、关于保证责任形式

    根据我国《民法通则》和《经济合同法》的规定，保证责任形式分为代为履行责任和连带责任。

    如果保证合同对保证责任形式作出了明确规定，保证人应按合同约定承担代为履行责任或连带责任。如果保证合同未对保证责任形式进行约定或约定不明确的，就一般情形而言，依照《规定》第七条之规定，保证人仅承担赔偿责任；但对特殊情形而言，例如我们经常遇到的借款保证合同纠纷，根据国务院《借款合同条例》第八条关于“……借款方不履行合同时，由保证人连带承担偿还本息的责任”的规定，借款合同的保证人无论是否在保证合同中约定保证责任形式，也无论约定是否明确，保证人均应承担连带责任。《借款合同条例》的前述规定既与《民法通则》和《经济合同法》有关保证的规定有一定的冲突，也与《规定》的部分内容相抵触。如何正确确定借款合同保证人的责任形式，涉及法的效力等级问题，或叫效力层次或效力位阶，即一国法律体系中不同渊源形式的法律在效力方面的等级差别。《民法通则》、《经济合同法》属法律范畴，《借款合同条例》属法规范畴，《规定》属司法解释范畴，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》关于“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释”的规定，司法解释只能解释现有法律、法规，其解释不得与现有法律、法规的规定相抵触。按照法的效力等级法理和《立法法》的规定，法律的效力高于法规的效力，法规的效力又高于司法解释的效力，且下位法的规定不得抵触上位法的规定，据此笔者认为，在处理《借款合同条例》规范的借款保证合同纠纷时，如果保证责任形式约定明确，仍应按照法律的规定从其约定，而不能按照法规《借款合同条例》的规定都认定为连带责任，如果保证责任形式约定不明确或未约定，此种情形应当认为已在《借款合同条例》第八条作出规定，即推定为连带责任，而不应依照司法解释《规定》的规定将保证责任形式确定为赔偿责任。

    四、关于保证合同的诉讼时效。

   《规定》对保证合同的诉讼时效是否因主债务的诉讼时效的中断的问题作出了比较的明确的规定，即约定有保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断；未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效中断。对于保证责任期限约定不明确的情形，《规定》未作出规定，但根据《主要问题》的观点和《规定》第十一条的精神，推定其保证责任期限为主合同履行期满后的二年，故在此种情形下应适用《规定》第二十八条的规定，即主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断，且“最高人民法院在审理这类案件中都是这样掌握的”，故我们在司法实践中作此种理解和适用，有利于维护法制的统一和法律的尊严。