摘　　要： 王蒙、张抗抗、张承志、张洁、毕淑敏、刘震云等六位作家分别诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院（下称一审法院）于1999年7月15日作出一审民事判决。宣判后，世纪互联通讯技术有限公司不服，向北京市第一中级人民法院提（下称二审法院）起上诉。二审法院于1999年12月14日公开开庭合并审理了上述案件，并当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。纠纷虽然解决了，但法律界对案件中涉及的问题的探讨远没有结束。作为此案的二审法官，笔者将对此案进行评析，这对其他网络著作权纠纷案的处理或许能有所启发。

  

　　【案情】

　　《坚硬的稀粥》（字数13018）、《白罂粟》（字数11 250）、《漫长的路》（字数5140）、《预约死亡》（字数48 000）、《一地鸡毛》（字数35000）分别为王蒙、张抗抗、张洁、毕淑敏、刘震云所创作的文学作品。《北方的河》（字数63 590）、《黑骏马》（字数45 000）为张承志所创作的文学作品。

　　1998年4月，世纪互联公司成立"灵波小组"，并在其网站上建立了"小说一族"，栏目所涉及王蒙、张洁、毕淑敏等3位作家的文学作品是"灵波小组"成员从其他网站上下载后储存在计算机系统内，所涉及的张抗抗、张承志、刘震云等3位作家的文学作品是由他人以E-mail方式提供到世纪互联公司的网站上后由"灵波小组"成员储存在计算机系统内，然后通过WWW服务器在国际互联网上传播。联网主机用户只要通过拨号上网方式进入世纪互联公司的网址http://www.bol.com.cn主页后，点击页面中"小说一族"栏目，进入"书香远飘"页面，在该页面下有如下文字"本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"。在"书香远飘"页面中点击"当代中国"页面后，点击王蒙等6位的作品，即可浏览或下载这些作品。世纪互联公司所刊载的这些作家的作品上均给作者进行了署名。

　　王蒙、张抗抗、张承志、张洁、毕淑敏、刘震云等以世纪互联公司的行为侵犯其著作权为由，于1999年5月31日向一审法院起诉。

　　【诉辩主张】

　　原告王蒙等6位作家诉称，他们分别是上述作品的著作权人，被告世纪互联公司未经许可，在其网站上传播使用原告作品，侵犯了原告方对其作品享有的使用权和获得报酬权，请求法院判令被告停止侵权行为，公开赔礼道歉，分别赔偿原告方经济损失3000元、3150元、31 500元、3000元、21 900元、12 000元，各赔偿原告精神损失5000元，并承担案件诉讼费及调查费。

　　被告世纪互联公司辩称，该公司是国内最早从事国际互联网上内容提供的服务商。因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意，怎样向著作权人支付作品使用费等问题都没有任何规定。在我公司网站所刊登的原告作品，是"灵波"小组从已在国际互联网上传播的信息中下载的，而不是我公司首先将原告作品刊载到国际互联网上的，因此，我们不知道在网上刊载原告的作品还需征得原告的同意。原告提起诉讼后，我公司已从网站上及时删除了原告的作品。我公司刊登原告作品的行为仅属于"使用他人作品未支付报酬"的问题，况且访问我公司的"小说一族"栏目的拥护很少，没有任何收益。我们在刊登原告作品时，没有侵害原告的人身权，因此，原告在诉讼中主张精神损失5000元，是不能成立的。至于原告主张的经济损失，其没有提供相应的法律依据。综上所述，我公司刊登原告的作品无侵权故意，出现上述问题是由于法律和实践原因所致。希望法院查明事实，依法作出公正裁决。

　　

　　【审理】

　　 一审法院经审理认为，王蒙等6位作家分别是案件涉及作品的著作权人。除法律规定外，任何单位和个人未经著作权人许可，公开使用他人的作品，就构成对他人著作权的侵害。我国著作权法第10条第5项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。随着科学技术的发展，新的作品的载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对其作品的专有使用权，取得作品著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何形式的传播使用。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放方式虽有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。虽然在国际互联网上的其他网站上亦有涉及原告的作品在传播，但这与被告的行为是否构成侵权无关，同时，被告作为国际互联网内容提供服务商，其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站内容的经营行为，在经营活动中是否营利，只是衡量其经营业绩的标准之一，并不影响被告侵权行为的成立。因此，被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权，被告应停止侵权行为，并在其国际互联网的网站上向原告公开致歉，以消除影响。原告提出的赔偿精神损失的请求，不予支持；对原告的经济损失赔偿数额，法院将综合被告侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等进行考虑。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十五条第六项、第八项之规定，于1999年9月18日作出判决：1、自判决生效之日起，被告停止使用案件涉及的原告的作品；2、自判决生效之日起10日内，被告在其网站主页上刊登声明，向原告方致歉，致歉内容需经法院审核。逾期不履行该义务，法院将根据判决书内容自行拟定一份公告刊登在一家全国发行的报刊的电子版主页上，有关费用由被告负担；3、本判决生效之日起10日内，被告分别赔偿原告王蒙、张抗抗、张承志、张洁、毕淑敏、刘震云人民币1689元及诉讼支出的合理费用166元、1140元及诉讼支出的合理费用166元、13080元及诉讼支出的合理费用166元、720元及诉讼支出的合理费用166元、5760元及诉讼支出的合理费用166元、4200元及诉讼支出的合理费用166元；4、驳回原告要求被告赔偿其精神损失的诉讼请求。

　　世纪互联公司不服一审判决向二审法院提起上诉，其上诉的理由为：1、一审法院对案件的事实的认定中，有三点未予指明。一是一审原告提交的证据2可显示，世纪互联公司的"小说一族"栏目主页上载明了如下内容："本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"；二是世纪互联公司证据2-6显示，几乎所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示；三是被告一审证据2-6显示，几乎所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示。以上三点事实对于认定世纪互联公司无过错、不应承担侵权责任有很重要的意义，一审判决漏列是不妥当的。2、关于作品的网络传播权问题。信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或司法解释来加以明确和规范，使各方面有规可循。在法无明文时，一审法院就将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输上，特别是在法无明文禁止时，就认定对已有网络资源的利用--转载已公开发表过的文字作品之数字化作品亦应著作权人许可，否则就是侵权，这样判定是对法律的扩大化解释，过分地支持了著作权人的权利扩张，过重地加大了网络传播者的责任。3、关于世纪互联公司的网上转载行为。上诉人认为，著作权法第10条第5项所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括第四媒体国际互联网络。著作权法第45条所列举的著作权侵权行为，没有一种能等同于网络信息传播。国际互联网的开放性和交互性，使世纪互联公司对网友e-mail过来的数据信息难以控制，且世纪互联公司已尽了告示义务。网上海量信息（包括大量的不知名的人的作品）如果要一一取得许可在实践上也不现实，网上使用作品报酬如按文字稿酬标准支付亦将是网络运行不堪重负。如一审判决那样，不将上载与下载相区分，不将下载与网友mail相区分，不将直接责任与间接责任相区分，仅用"等方式"来套用新情况，使ICP承担了不应承担的法律责任，会影响到中国新生的网络事业的发展，影响到公众（包括作家）对网络资源的利用，影响到著作权人的实际利益。故上诉人请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项内容，改判世纪互联公司不承担侵权责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

　　二审法院经审理认为，王蒙等6位作家是本案涉及的文学作品的著作权人，依法对该作品享有使用权及获得报酬权。所谓使用权及获得报酬权，依据我国著作权法第十条第(五)项之规定，是指"以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利"。从此规定可看出，我国著作权法对于作品的使用方式采取的是概括式及列举式并用的立法模式。随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。鉴于国际互联网是近几年新兴的一种传播媒介，因此，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的。虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。因此，上诉人提出的著作权法第十条第(五)项所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括国际互联网的主张，无法律依据，不能成立。

　　世纪互联公司作为网络内容提供服务商(ICP)，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。本案涉及的王蒙等6位作家的作品，是在"小说一族"栏目中使用的。该栏目的内容是经上诉人委托的"灵波小组"选择、整理而确定的。因此，不论是"灵波小组"成员从其他网站下载的作品，还是他人通过电子邮件的形式传递到世纪互联公司的网站上的作品，上诉人完全能够决定是否将这些作品上载到互联网上。因此，上诉人所称的其主观上无过错的、其对网友通过电子邮件传递过来的数据信息难以控制的主张，不能成立。

　　"灵波小组"成员从其他网站上下载的或网友通过电子邮件传给上诉人的被上诉人的作品，虽是以数字化形式存在，但其并不构成一部新的作品，该作品的著作权仍应归被上诉人享有。上诉人在网络上使用该作品时，应依法取得被上诉人的许可。

　　就本案涉及的被上诉人的作品而言，不存在上诉人在上诉中所称的"海量"信息的问题。上诉人在使用该作品前，征得被上诉人的许可，是完全可以做到的，但上诉人并未依法取得被上诉人的许可。上诉人虽然在其网站上刊登了"本站点内容皆从网上所得，如有不妥，望来信告之"的告示，但这并不能成为其不构成侵权或免责的合法理由。因为从法律上讲，上诉人在使用被上诉人的作品时，应征得被上诉人的许可。同样，其他小说网站刊登被上诉人的作品，是否获得被上诉人的授权，是否载有侵权警告，与上诉人的行为是否构成侵权无关，亦不应作为其行为不构成侵权的合法抗辩理由。上诉人的其他上诉理由，"如转载已公开发表过的文字作品之数字化作品亦应经著作权人许可，否则就是侵权，这样判定是对法律的扩大化解释"，以及网络服务商的承受能力有限等，于法无据，本院不予支持。

　　上诉人在其网站上使用被上诉人的作品时，未征得著作权人许可，而且其行为又不属于我国著作权法所规定的合理使用行为或法定许可行为，故其行为构成侵权，应承担相应的法律责任，包括停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿损失。

　　关于本案赔偿数额问题，因目前对在网络上使用作品尚无明确的付酬标准，在双方当事人对上诉人的侵权获利及被上诉人因此而受到的损失均未提供确切证据的情况下，原审法院依据上诉人侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等因素所确定的赔偿数额，并无不当之处。

　　关于本案法律适用问题，一审法院适用我国著作权法第四十五条第（六）项，即"使用他人作品，未按规定支付报酬的"是侵权行为，作为处理本案的法律依据之一。二审法院认为，该项规定只适用于法定许可的情形，而在网络上使用他人作品，不属于法定许可范畴。因此，原审法院判决适用此条款有误，本院应予纠正。

　　综上所述，一审法院认定上诉人的行为构成侵权、判决上诉人承担停止侵权、公开赔礼道歉及赔偿损失的法律责任是正确的，其确定的公开赔礼道歉方式及赔偿数额亦无不当之处，该判决结果二审法院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第(五)项，第四十五条第（五）项、第（八）项之规定，二审法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

　　【评析】

　　 对于本案一、审法院作出的判决理由及结果，因在判决书中均有较为详尽的阐述，笔者不再对此作出评论。笔者仅对案件中涉及网络环境下的著作权纠纷的法律调整问题谈一下自己的观点：

　　1、著作权法的适用及解释问题。

   针对本案中出现的在网络上擅自使用他人作品的情况，一些人主张因现行著作权法对此无明文规定，所以认定世纪互联公司的行为构成侵权无法律依据。笔认为，网络技术的应用与发展，使著作权法律制度受到了挑战。但从整体上讲，现行的著作权法律制度还是基本上能解决目前实践中所出现的问题。当然对一些问题的更为合理的解决，尚需著作权法的修订才能实现。立法具有滞后性，著作权法也不例外。但是，立法者可以通过一些原则性条款来弥补此种滞后性，为法官解决"法无明文"规定的新型纠纷提供法律依据。在网络上对作品的使用问题，是我国现行著作权法的立法者所不可能预见的问题。但在民事诉讼领域，法无明文规定不是法院对某些纠纷不予解决的理由。审理本案的一、二审法官通过对我国现行著作权法第10条第5项、第45条第5项进行解释，认为作品在网络上的使用，仅是作品的使用方式的扩展，著作权人对其作品在网络上的使用享有专有权，是对著作权法的合理解释，以此作为解决本纠纷的法律依据是适当的，因此，认定世纪互联公司的行为构成侵权，是有法律依据的。

　　有些人对一、二审法官解释著作权法的权力进行了质疑，认为解释法律是有权解释机关的专有权力，审理本案的基层法院及中级法院无权解释法律。何谓法律解释？"所谓法律解释，指适用法律时，探求法律规范意义内容之操作"，"凡法律均需解释，法律需经解释始能适用" 。笔者认为，法律适用是个复杂逻辑推理过程，对法律进行解释是法律适用所必经的一种程序。正因为如此，才由具有专业知识的法官，而不是由某种且称之为"熟练的法律工人"来适用法律。从此意义上讲，法官解释法律是其职责范围内的事情，是无可厚非的。当然，在我国法官在某一案件中对法律的解释，对其他案件不具有约束力，最高法院作出的司法解释除外。

　　2、在网络环境下，著作权人的利益与社会公众利益的平衡问题。

　　网络已成为一个非常重要的信息来源，方便着人们的工作、学习及生活，因此，理想的法律规范应确保满足人们对信息的需求，法律不应成为人们接触信息的障碍。但网络本身并不能产生信息，网上的信息，尤其是哪些享有版权的信息，仍是众多作者创作的结晶。法律只有对作者的创作成果给予适当保护，鼓励作者不断创造出更多的作品，网络这个信息源才能不断扩大，公众利益才能得到最大限度的满足。因此，著作权人的利益和社会公众利益的平衡的问题上，我们应首先考虑保护著作权人的利益。主张在网上可以随便使用他人享有著作权的作品或在网上不存在著作权问题的观点，显然是过分强调了社会公众利益，而无视了著作权人的利益，是过于激进的。

　　流动性是信息的本质特性之一。网上的信息更是不可控制的。对于已在网络上合法传播的作品，若著作权人仍享有控制信息传播的专有权利，这将极大的影响到社会公众利益。在著作权人的利益和社会公众利益的平衡问题上，笔者有如下主张：

　　（1）著作权人有权决定是否将其作品在网络上进行传播的专有权利。未将著作权人许可，擅自将其作品上载到网络上进行传播的行为属于侵权行为。这一点从现行的著作权法是不难推出的结论，也几乎是法律界人士的共识。

　　（2）著作权人自行将其作品上网，或许可他人在网络上传播，社会公众仍可依照著作权法的规定对该作品的进行合理使用，即不用征得著作权人的许可，也不用向其支付报酬，自由的使用该作品。传统的合理使用权在网络环境下仍然是适用的，这在现行的著作权法上也不会存在什么障碍。但如果他人出于商业目的，如ISP或ICP在自己的网站上使用已在网络上传播的作品，就如同本案的被告世纪互联公司那样，依据现行著作权法的规定，其应该征得著作权人的许可。但如果这样作，网上服务商将花费大量的时间及精力来取得著作权人的许可，双方往往会在许可的具体的条件上存在分歧，而导致无法取得著作权人的许可，这样社会公众的接触到这些作品的机会就会减少，其利益就会受到影响。在此情况下，笔者建议应该建立网络环境下的法定许可制度，虽然我国著作权法中规定的法定许可制度受到了不少人的批判。网络服务商享有现行著作权法所规定的报刊电台同等的法律地位，可以自由转载已在网络上传播的作品，无需征得著作权人的许可，但应向著作权人支付报酬。然而，依照现行著作权法的规定，网络服务商并不享有此种法定许可权。这也是本案被告构成侵权的理由。如果说，在以后的著作权法的修订时仍保存法定许可制度以及赋予网络服务商以法定许可权的话，本案被告世纪互联公司假如在使用6位作家的作品时，依法向其支付了报酬，其行为便不构成侵权。应注意的是，如其不向作家们支付报酬，其行为仍构成侵权。

　　但在里面仍存在一个问题，即他人如何知道一部作品是否是合法的在网上传播，即由著作权人本人或许可他人将其上载到网上呢？笔者认为这可以从技术及法律两个方面加以解决：从技术上讲，著作权人在将自己的作品上载到网上时，可以附上一个声明，准许或拒绝他人转载，声明上可以有著作权人的电子签名，以便今后发生纠纷时辨别真伪，或采取一定的技术措施，防止他人复制；从法律上讲，著作权人在将自己的作品搭载到网上时，可以向有关的版权管理机关进行登记备案，为证明自己的著作权人身份或证明该搭载行为是自己所为留下初始证据，许可他人使用的应将许可使用合同向版权管理机关备案，甚至在该作品后附加版权授权声明，或许可使用合同的备案号，以具有公示的效力。

　　（3）网络上使用作品的付酬标准

　　对于本案被告向原告承担的赔偿数额，不少人认为偏高。甚至有人担心，若按此标准付酬，网络商们根本无法承受。但合理的付酬标准是什么呢？虽有种种的计算方法，但那种方法是合理的，没有人包括被告自己也不能给出一个令大家觉得是公平的答案。同样应该指出的是，本案被告承担的赔偿数额，是由受诉法院在判定其侵权的情况下决定的，里面包含有惩罚的成份。依据我国的司法实践中的作法，在著作权侵权案件的，侵权人承担的侵权赔偿数额可以是正常稿酬的2-5倍。如果说，网络商们不愿承担较高数额的赔偿金，在现行的法律体系下，其只有征得著作权人的许可来使用作品，即先保证自己不侵权。

　　网络产业是个新兴的、前景看好的产业。但按一般的观点，网络业现在仍处在不赚钱的阶段。在目前的法律尚不明确的情况下，若让网络商承担的侵权责任过重，势必影响到整个产业的发展。但在有关部门尚未制定相应的网络上使用作品的付酬标准的情况下，司法及执法部门参照现行的作品使用的付酬标准是无可厚非的。网络环境下侵犯著作权纠纷的损害赔偿的计算问题，仍是排在法律界面前的一个课题，有待于我们进一步探讨。