１９９３年１２月，哈尔滨北方大酒店向国家工商行政管理局申请注册“得莫利ＤＥＭＯＬＩ”服务商标，并于１９９５年８月取得第７６１５８２号商标注册证，核实服务项目是第４２类餐馆。１９９７年１月，北方大酒店将该商标转让给哈尔滨得莫利实业有限公司（以下简称得莫利公司）。

    １９９５年１２月，方正县胜利大酒店申请“得莫利”商标注册，并于１９９７年６月取得第１０２４８０３号商标注册证，核定项目是第３１类活鱼。２００１年９月２０日，胜利大酒店与哈尔滨金凯大酒店（以下简称金凯酒店）签订了商标使用许可合同。

    ２００１年９月，金凯酒店开业，并挂上“正宗得莫利活鱼”的牌匾，餐巾、勺、盘等餐具也印有“正宗得莫利活鱼”字样及注册商标标识。

    ２００１年１１月，得莫利公司将金凯酒店诉到法院，认为其侵犯了该公司的商标专用权。

“活鱼”与“餐馆”之战

    得莫利公司一审时诉称：哈尔滨北方大酒店１９９７年１月８日将“得莫利ＤＥＭＯＬＩ”注册商标（第４２类餐馆）经国家工商行政管理局核准转让给本公司。金凯大酒店未经该公司许可，在牌匾、菜谱、账单、筷子包装、餐巾、碟、勺等餐具及餐馆服务中使用与商标注册人相同、相近的商标，侵害了商标注册人的商标专用权，足以造成误认、混淆，因此，要求金凯酒店立即停止商标侵权行为，同时赔偿损失５万元及相关费用。一审法院支持了得莫利公司的诉讼请求，判令金凯酒店立即停止商标侵权行为，同时赔偿得莫利公司经济损失４万元。金凯酒店不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。

两家“得莫利”谁侵谁的权

    ２００２年５月９日上午，“得莫利”商标侵权纠纷案在黑龙江省高级人民法院１号法庭开庭审理。围绕本案争议的主要问题：１．被上诉人得莫利实业有限公司是否有权处分得莫利商标的专用权；２．上诉人金凯酒店在其经营的酒店中是否使用了得莫利商标；３．金凯酒店使用第３１类商标是否构成侵犯被上诉人的商标专用权，双方展开激烈的辩论。

    金凯酒店上诉称，该酒店与“得莫利”注册商标的所有人方正县胜利大酒店于２００１年９月２０日签订商标使用许可证合同（合作经营），已合法取得了该商标使用权。同时诉称，得莫利公司已于１９９９年被工商机关吊销企业法人营业执照，企业法人终止，从而丧失了民事权利能力和民事行为能力，因而不是“得莫利ＤＥＭＯＬＩ”注册商标的专用权人。

    得莫利公司认为自己已依法取得了企业法人的营业执照，尽管金凯酒店出具了一份哈尔滨市香坊区工商局的证明，但是工商局并未作出吊销其营业执照的行政决定，该公司也没有进行清算，故该公司法人资格仍然存在。金凯酒店在经营过程中，在酒店门口的上方写有“正宗得莫利活鱼”字样，店堂内有活鱼池一个，筷子套和大小汤勺等餐具上均印有“正宗得莫利活鱼”字样，印有“Ｒ”标识。金凯酒店的“得莫利”商标类别是第３１类活鱼，使用范围是养殖、贩卖活鱼，对活鱼进行加工，将其用以作为炖菜名称、用于招牌、餐具、广告等则超出了商标的使用范围；而得莫利公司的“得莫利ＤＥＭＯＬＩ”商标是第４２类餐馆服务商标，其商品才是餐馆服务。金凯酒店超出许可范围使用“得莫利”商标，侵犯了该公司的利益。

“活鱼”缘何败诉

    在近３个小时激烈的庭审后，法庭调解未果，依法作出终审判决：金凯酒店的上诉请求被驳回，一审法院的判决得以维持。

    省高院认为：１．对于得莫利公司企业法人资格至今是否存续问题，金凯酒店举出香坊工商局关于１９９６年７月登记设立的得莫利公司已于１９９９年被吊销营业执照的证明，不是工商行政管理部门关于吊销营业执照正式文件，因此不能证明得莫利公司营业执照已被吊销。即使企业法人营业执照被吊销，在其注销登记前该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义主张相应的权利，进行诉讼活动。而且企业法人营业执照被吊销被禁止的是企业从事经营活动的能力，该企业所拥有的知识产权和其他民事权利并未丧失，仍有权维护自己的知识产权和其他民事权利。所以得莫利公司有权提起诉讼，制止他人使用第７６１５８２号“得莫利ＤＥＭＯＬＩ”注册商标；２．方正县得莫利村胜利大酒家虽然许可金凯酒店使用第１０２４８０３号“得莫利”商标注册，但这一商标核定使用商品的范围为第３１类活鱼。《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第３１类活鱼不属餐馆服务，餐馆服务属第４２类。金凯酒店在其酒店的经营中使用“得莫利”注册商标，超出了被授权使用的第３１类活鱼注册商标的专用范围，侵犯了第４２类餐馆“得莫利ＤＥＭＯＬＩ”注册商标权利人得莫利公司的合法权益，应承担侵权责任，原审对此判定正确。

    审判后，此案承办人田锡平在接受记者采访时谈到，此番“得莫利”之争的核心，是如何认定注册商标的保护范围。金凯酒店和得莫利公司都有一个可以依法使用的得莫利注册商标。这两个得莫利注册商标虽然汉字表述与读音相同，却不是同一注册商标，这两个注册商标专用权被保护的范围不同。金凯酒店在酒店经营提供餐饮服务时使用得莫利注册商标，超出了被授权使用第３１类活鱼的使用范围，因而侵犯了得莫利公司的合法权益。如果金凯酒店不是经营餐馆，而是单纯出售活鱼，则不侵犯第４２类得莫利注册商标的权益。