北京市高级人民法院

                   民 事 判 决 书

                             （1999） 高知终字第37号

上诉人（原审被告）吉林省长春市人民制药厂，住所地吉林省长春市民丰大街南。

法定代表人 赵树军，厂长。

委托代理人 刘艳萍，长春华信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）（香港）永安药业公司，住所地（香港）铜锣湾告士打道275号海都大厦4楼C座。

法定代表人 吴泰来，董事长。

委托代理人 姜法君，北京市远东律师事务所律师。

原审被告 北京市西城区医药总公司峰原药品分公司，住所地北京市西城区新街口南大街167号。

负责人 石贵友，经理。

委托代理人 张渤，男，68岁，该公司法律顾问，住北京市海淀区三虎桥检察院宿舍3楼504号。

    上诉人吉林省长春市人民制药厂（以下简称长春制药厂）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（1997）一中知初字第80号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春制药厂的委托代理人刘艳萍，被上诉人（香港）永安药业公司（以下简称永安药业公司）的委托代理人姜法军及原审被告北京市西城区医药总公司峰原药品分公司（以下简称北京峰原药品公司）的委托代理人张渤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    北京市第一中级人民法院判决认定：“猛男”图文组合商标是永安药业公司依法核准注册的商标，受到法律保护。长春制药厂曾对该商标提出撤销申请，但国家工商行政管理局商标局商标评审委员会已经作出了维持该商标的终局裁定。长春制药厂虽然在其生产的药品上使用了自己的注册商标，但将永安药业公司注册商标中的图形作为自己药品的包装装潢，并将永安药业公司注册商标中的文字作为自己药品名称的一部分，这一行为侵犯了永安药业公司的商标专用权。长春制药厂以吉林省卫生厅的批复和药政管理处批准其使用“中国猛男”名称的批文进行抗辩不能成立，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

    北京峰原药品公司是二级批发商，已举证说明其销售的“中国猛男”药品是从北京同仁堂集团公司北城批发部批售所得。永安药业公司未能证明北京峰原药品公司是在“明知”或“应知”侵权的情况下而进行的销售行为，故北京峰原药品公司的销售行为不构成侵权。

    由于永安药业公司没有提供自己所受损失的证明，长春制药厂也未提供自己所获利润的依据，因此，一审法院根据长春制药厂自1993年5月至1996年7月间广告投入额共300余万元，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三十八条第二、四项；《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一、二项；最高人民法院1985年11月6日《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》第一条，判决：一、长春制药厂立即停止侵犯永安药业公司商标专用权的行为；二、长春制药厂赔偿永安药业公司经济损失50万元；三、驳回永安药业公司对北京峰原药品公司的诉讼请求。

    一审判决后，长春制药厂不服，向本院提起上诉，理由是：1、北京市公证处及南宁市公证处所做的公证书只能证明“中国猛男”药品的购买过程，而不能证明该药品的生产者一定是长春制药厂。北京峰原药品公司销售的“中国猛男”药品是从北京同仁堂集团北城批发部购得，而北京同仁堂集团北城批发部是否从长春制药厂进货，未能得到证明。一审法院在未查明事实的情况下就认定长春制药厂侵权有失公正。2、永安药业公司在中国大陆从未生产、销售过“猛男”药品。长春制药厂在生产的药品上使用了自己的商标，标明了自己的厂名，虽然在包装装潢上使用了“猛男”文字和图形，并不能引起消费者的误认。因此，其行为不构成侵权。3、一审法院认定的赔偿数额没有事实依据。永安药业公司及北京峰原药品公司服从一审判决。

    本院经审理查明：1982年以来，永安药业公司就开始从长春定购“中国猛男”散装药品，自己包装后，销往海外。该药品的生产厂家即长春制药厂，该药品内销的名称为“鞭宝胶囊”。

    1991年7月，吉林省卫生厅药政管理处签发了吉卫便字[91]第22号文：同意长春制药厂的申请，将其生产的“鞭宝胶囊”改名为“中国猛男”。长春制药厂在1993年5月12日至1996年7月12日期间，为“中国猛男”制作及发布广告花费的费用共计3005964元。

    1995年2月14日，永安药业公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了“猛男”图文组合商标，核定使用商品为第5类人用药，注册证为第729113号。该商标有“猛男”两个美术字，在“猛男”两字的正下方有一男子两臂曲伸向上，两手握拳的半身图形，在图形的右下方有“MONG NUM”字母。

    1995年3月14日，永安药业公司与广西梧州瑞福祥药业有限公司签订了《商标使用许可合同》。该合同约定：永安药业公司许可广西梧州瑞福祥药业有限公司使用其依法注册的“猛男”商标，使用期限为1995年3月14日至2005年2月13日。该合同于签订当日即报梧州市工商行政管理局及国家工商行政管理局商标局备案。1995年4月7日，广西梧州瑞福祥药业有限公司得到广西壮族自治区卫生厅的批准，开始生产“猛男”胶囊和口服液。批准文号为：胶囊：桂卫药健（1994）Z-08号；口服液：桂卫药健字（1995）Z-32号。

    1996年9月5日，永安药业公司的委托代理人姜法君请北京市公证处公证员到北京峰原药品公司公证购买了长春制药厂生产的“中国猛男”药品。购买数额为两盒，单价26.6元。该药品外包装盒的正面有：“正宗 中国猛男”的大黑体字，字下方有永安药业公司注册商标中使用的男子半身图形，左下角有长春制药厂的注册商标“老君炉”及“吉卫药健字（82）130019  符合吉林省药品标准”的文字，下端标有“中国吉林省医药保健品进出口公司 长春市人民制药厂”的厂名全称。包装盒内的说明书中写明：正宗中国猛男 长春制药厂独家生产。说明书背面印有生产日期：950101。

    1996年12月20日，永安药业公司又委托广西省南宁市公证处到南宁市邕江宾馆有限公司商厦购买了一盒长春制药厂生产的“中国猛男”药品，单价为35元。包装盒上的图案及文字与上述在北京峰原药品公司购买的产品相同。药品说明书背后印刷的生产日期为：960206。

    北京峰原药品公司销售的“中国猛男”药品，是其于1995年12月18日在北京同仁堂集团公司北城批发部购买的。北京峰原药品公司已向法院提供了其购买“中国猛男”药品50盒的发票。

    长春制药厂虽然对永安药业公司两次公证购买的药品提出异议，认为药品是他人假冒长春制药厂生产的，但并未举出相应的证据。在本院审理期间，长春制药厂承认曾向北京同仁堂集团北城批发部销售过“中国猛男”药品,并向法院提交了其于1995年1月4日给北京同仁堂集团北城批发部开具的销售发票。同时，长春制药厂还向本院提交了其生产的“中国猛男”药品的包装盒，包装盒上的文字与图形与永安药业公司公证购买的药品包装盒上的文字与图形相同。

    长春制药厂又提出该厂从1995年以后未再生产过“中国猛男”药品的主张，但仍没有举出相应证据证明。

    在本案审理期间，长春制药厂始终未向法院提供其生产数量、生产成本等具体凭证。

    以上事实有双方当事人提交的商标注册证、《商标使用许可合同》及备案表、广西梧州瑞福祥药业有限公司的营业执照、广西壮族自治区卫生厅的批文、广西梧州瑞福祥药业有限公司生产的“中国猛男”药品包装盒、北京市公证处（96）京证字第2747号公证书及封存的药品、南宁市公证处（96）桂南证字第5228号公证书及封存的药品、长春制药厂生产的“中国猛男”药品的包装盒及多份药品说明书、广告审批表、支付制作和播出广告费用清单、长春制药厂给北京同仁堂集团北城批发部的销售发票、北京峰原药品公司在北京同仁堂集团北城批发部购买50盒“中国猛男”的发票、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。

    本院认为，商标权人对其依法注册的商标享有专用权，应当受到法律保护。未经商标权人许可，在同种或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品名称或者商品包装装潢，并足以造成误认的，是侵犯商标专用权的行为。永安药业公司在中国大陆核准注册了“猛男”文字与图形组合商标，依法取得了该商标的专用权。该商标的区别特征就是“猛男”文字及一男子半身图形的组合，长春制药厂未经许可，将“猛男”两字作为自己药品名称的一部分、将注册商标中的一男子半身图形作为药品的包装装潢，并将文字及图形加以组合使用，足以造成消费者的误认，其行为侵犯了永安药业公司依法享有的商标权，应当承担相应的法律责任。长春制药厂主张永安药业公司从未在中国大陆生产及销售过“猛男”药品，因此长春制药厂将“猛男”文字与图形用于自己药品的名称和包装装潢不会给消费者造成误认，不构成侵犯商标权于法无据。商标权人可以自己使用注册商标，也可通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。这种许可他人使用的行为也是商标权人使用注册商标的方式之一。本案永安药业公司虽然并未亲自生产“猛男”药品，但其已许可广西梧州瑞福祥药业有限公司在中国大陆使用“猛男”注册商标,生产和销售“猛男”药品，该许可使用行为是合法有效的。长春制药厂实施的侵权行为不仅损害了被许可人的利益，也损害了商标权人的利益，是为法律所禁止的。

    长春制药厂否认北京市公证处及南宁市公证处公证购买的“中国猛男”药品是其生产的，但长春制药厂并未提出任何能推翻该公证的有效证据。经过本院查证，北京同仁堂集团北城批发部批售的“中国猛男”药品，确是从长春制药厂进货。长春制药厂生产的“中国猛男”药品的包装装潢与公证购买的“中国猛男”药品的包装装潢完全相同。长春制药厂在永安药业公司注册商标后仍有生产和销售“中国猛男”药品的行为。因此，公证证明有效，长春制药厂侵权行为成立，其所提异议没有事实依据，本院不予支持。

    因长春制药厂始终没有提供其获利的情况，永安药业公司也没有提供其受损失的依据，一审法院根据长春制药厂对“中国猛男”药品所做的广告宣传费用酌定的赔偿数额是合理的，应予维持。一审判决驳回永安药业公司对北京峰原药品公司的诉讼请求，符合法律规定，亦应维持。

    综上，上诉人长春制药厂所提上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    一审案件受理费20010元、二审案件受理费20000元均由长春市人民制药厂负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

    本判决为终审判决。

                                    审  判  长  程永顺

                                    代理审判员  刘  薇

                                    代理审判员  马永红

                               一 九 九 九 年 九 月  一  日  

                                        书  记  员   张冬梅