北京市高级人民法院

                   民 事 判 决 书

                                  (1999)高知终字第36号

上诉人(原审被告) 北京新特药品公司，住所地北京市东城区东四六条甲78号。

法定代表人 钱漪文，总经理。

委托代理人 康春扬，众鑫律师事务所律师。

委托代理人 王云杰，众鑫律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)（香港）隆泰医药化工有限公司，住所地香港干诺道西188号香港商业中心36楼。

法定代表人 吕世祥，董事长。

委托代理人 马克东，广东汇明律师事务所律师。

原审被告 东鑫制药（珠海）有限公司，住所地广东省珠海市吉大九州大道东段珠峰大厦2楼。

法定代表人 邵鉴，董事长。

    上诉人北京新特药品公司（以下简称新特药品公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（1998）二中知初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新特药品公司的委托代理人康春杨、王云杰，被上诉人（香港）隆泰医药化工有限公司（以下简称隆泰公司）的委托代理人马克东到庭参加诉讼。原审被告东鑫制药（珠海）有限公司（以下简称东鑫公司）经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

    北京市第二中级人民法院判决认定，隆泰公司与（荷兰）圣多纳药厂（以下简称圣多纳药厂）签订的《代理协议》约定:圣多纳药厂准许隆泰公司在中国的香港和内地独家使用其注册商标，销售其注册商标的药品。因此双方实际形成了注册商标的独占使用许可关系。在上述地区发生的侵犯注册商标权的行为，直接受侵害的是被许可人的权益，被许可人有权提起侵权诉讼。新特药品公司在中国内地销售假冒注册商标的药品，虽经警示，仍继续进行销售，属经销应知是侵犯了注册商标权之商品的行为，已构成侵犯注册商标权，直接侵害了隆泰公司作为被许可人的权益，应承担相应的赔偿责任。 隆泰公司主张东鑫公司北京办事处和新特药品公司共同侵犯商标权，证据不足，法院不予认定。新特药品公司称其已将北京市东城区工商行政管理局（以下简称东城区工商局）查封后发还的药品退还供货方，证据不足，法院不予认定。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三十八条第一款第（四）项、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第(一)项的规定，判决：（一）、新特药品公司停止销售假冒注册商标“PENTACARD”的“长效心痛治”药品；（二）、新特药品公司赔偿隆泰公司的经济损失人民币200万元；（三）、驳回隆泰公司其他诉讼请求。

    新特药品公司不服，向本院提出上诉。理由是：1、本案的商标所有权人是圣多纳药厂，隆泰公司只是圣多纳药厂的独家销售商。虽然在双方签订的《代理协议》中，圣多纳药厂允许隆泰公司在销售药品时使用其注册商标，但双方并未签订商标使用许可合同，且未向商标局申请备案。因此，根据法律规定隆泰公司不能作为本案的利害关系人提起诉讼。2、上诉人经销“长效心痛治”药品是由隆泰公司董事长吕世祥之女吕树明提供药品，经过上海古华公司进口的。隆泰公司从未声明吕树明不得代表其经销“长效心痛治”药品。杨英明律师通知我公司停止销售“长效心痛治”药品时，未出具授权委托书、也未出具圣多纳药厂及隆泰公司的正式文件，这种通知行为是无效的。92D21与92E27两批药品仅在外包装上与以前的药品略有不同，无法识别商标标识是否属于假冒，我公司不能辨认其真伪，不能说我公司是销售明知是假冒注册商标的药品。3、东城区工商局在1995年作出的处理决定中认定我公司购进26070盒“长效心痛治”药品、查封了10367盒，且我公司已将查封的药品退回了供货商吕树明的公司香港东信国际贸易有限公司（以下简称东信公司）。因此，一审判决认定我公司销售该批假冒药品38652盒依据不足，所计算的赔偿数额不合理。请求二审法院撤销一审判决、诉讼费由被上诉人承担。隆泰公司及东鑫公司服从一审判决。

    本院经审理查明：1988年，圣多纳药厂向国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）就“长效心痛治”药品申请注册“PENTACARD”商标。1989年4月10日，被核准注册。该商标核定使用商品为第31类人用药，注册证为第344896号。有效期经多次续展沿至1999年4月10日。

    1986年10月8日，圣多纳药厂与隆泰公司签订了一份《代理协议》。协议约定，圣多纳药厂作为该协议附件所列药品（其中包括“长效心痛治”药品）的制造商和商标所有人，许可其合伙人隆泰公司在中国香港和内地组织销售和分销这些药品。隆泰公司在注册商标下进行销售。在协议期内，圣多纳药厂给予隆泰公司在该地区使用这些药品注册商标的权利，隆泰公司保证只能在这些药品上使用该商标。对商标的保护原则上由圣多纳药厂实行，在得到圣多纳药厂明确的授权后，隆泰公司也可以代表其对他人的侵权行为采取法律行动。隆泰公司应代表圣多纳药厂在该地区向卫生管理部门申请进口药品注册证，并确保该项注册在整个协议期内保持有效。该协议自双方签字后生效三年，如无异议，其后每二年自动延期。协议签订后，经多次自动延期，至今仍然有效。

    1988年7月14日，隆泰公司向国家卫生部药政管理局申请并领取了“长效心痛治”药品的“进口药品注册证”。自此，隆泰公司开始在香港及内地销售该药品，并在该药品上使用圣多纳药厂注册商标“PENTACARD”。其间，隆泰公司曾向新特药品公司分销过“长效心痛治”药品。

    1994年初，隆泰公司发现新特药品公司正销售假冒注册商标“PENTACARD”的“长效心痛治”药品，批号是92D21。1994年4月以来，隆泰公司委托天津对外经济律师事务所律师杨英明多次到新特药品公司警告其所销售的“长效心痛治”药品是假冒的，并出示了圣多纳药厂的传真件。新特药品公司职员也曾向公司法定代表人反映新特药品公司现所销售的批号为92D21及92E27“长效心痛治”药品外包装与以前销售过的该药品的外包装不同。新特药品公司接到警告后，将其正在销售的批号为92E27 的“长效心痛治”药品选样送北京药检所检验，药检结果是药品合格，可以进口。于是，新特药品公司继续销售这两批药品。1994年底，东城区工商局应隆泰公司的请求对新特药品公司销售假冒注册商标药品的行为进行了查处，于1995年8月28日作出了京东工商商广处字（1995）第46号处理决定。内容为：1、新特药品公司立即停止商标侵权行为；2、消除库存10367盒假冒“PENTACARD”牌“长效心痛治”药品的商标标识；3、罚款50万元。1994年12月1日，东城区工商局就地查封了新特药品公司库存的31箱零30盒长效心痛治药品。

    1996年6月，隆泰公司又发现由东鑫公司北京办事处供货、北京端吉康医药供应处出具发票的批号为92E27的“长效心痛治药品”在市场上出售。由于东鑫公司向购药者出示的是新特药品公司的药检报告，故隆泰公司认为新特药品公司将东城区工商局查封的药品私自批售给了东鑫公司北京办事处，实施了继续侵权的行为，致使这批假冒商标药品得以在市场上流通。1996年7月8日圣多纳药厂给隆泰公司出具了一份《授权委托书》，授权隆泰公司代理其对新特药品公司销售假冒注册商标药品的行为进行调查并提起诉讼及上诉。于是，隆泰公司以圣多纳药厂为原告、自己为其诉讼代理人向北京市第二中级人民法院提起诉讼，状告新特药品公司、东鑫公司、北京瑞吉康医药供应处侵犯商标权。北京市第二中级人民法院经审查认为隆泰公司作为法人充当圣多纳药厂的诉讼代理人于法无据。1998年3月，圣多纳药厂撤回起诉。同年4月，隆泰公司向北京市第二中级人民法院提交了圣多纳药厂于1997年12月23日出具的《证明书》。内容是：圣多纳药厂与隆泰公司1986年10月8日签订的《代理协议》至今仍然有效；圣多纳药厂作为“PENTACARD”的商标权人授权隆泰公司为该商标在中国香港及内地的唯一使用人。隆泰公司遂以利害关系人的身份向北京市第二中级人民法院起诉新特药品公司及东鑫公司侵犯商标权。北京市第二中级人民法院受理了该案。

    在本院审理期间，隆泰公司提交了有“东鑫制药（珠海）有限公司北京办事处”盖章的上海古华集团公司医药药材公司及新特药品公司的药品检验报告书、北京瑞吉康医药供应处的发票和答辩意见书等材料作为控告新特药品公司及东鑫公司销售被东城区工商局查封的假冒注册商标药品的证据。但上述材料只能证明东鑫公司销售过批号为92E27的假冒注册商标药品，并不能证明东鑫公司销售的这批药品是由新特药品公司购进的。新特药品公司针对隆泰公司的指控向本院提交了一张收货人为河北省医保公司的铁路运货发票和东信公司驻河北办事处代表伊学义签名的收条，用以证明其已将被东城区工商局查封的“长效心痛治”药品退回了供货方东信公司。但在铁路运货单上并未载明运输的货物为何种药品，且运输的药品数量与伊学义收到的药品数量不相吻合。

    本院依据新特药品公司的仓库保管卡片和销售到上海市医药公司的进仓单的记载，查明新特药品公司在1994年4月至12月间，在北京地区销售假冒注册商标“PENTACARD”的“长效心痛治”药品的数量为15808盒，同期销往上海市医药公司的药品共12534盒。被东城区工商局就地查封的10367盒假冒注册商标的“长效心痛治”药品现已不在新特药品公司库中。另查，新特药品公司购进该假冒药品的价格分别为每盒92.4元和每盒99元、对外销售时的批发价为每盒132元、零售价为每盒152元。

    以上事实有双方当事人提供的商标注册证、《代理协议》、进口药品注册证、圣多纳药厂的授权书、证明书、杨英明律师调查笔录、北京瑞吉康医药供应处的销售发票及其对发票的说明、新特药品公司的保管卡、上海市医药公司进仓单、上海市增值税发票、批号为92D21的药检报告、批号为92E27的药检报告、东城区工商局的处理决定书、铁路货票、伊学义的收条、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。

    本院认为，根据隆泰公司与圣多纳药厂签订的《代理协议》及圣多纳药厂的多次声明，本院可以认定隆泰公司取得了在中国香港地区及内地独家销售圣多纳药厂生产的“长效心痛治”药品的权利，同时还取得了在上述地区销售该产品时独家使用圣多纳药厂在我国申请注册的“PENTACARD”商标的权利。这就意味着隆泰公司可以独享由上述地区的市场上获得的所有商业利益，以及附着在商品上的“PENTACARD”商标所能够给其带来的商业价值。新特药品公司在上述地区销售假冒商标药品的行为，不仅直接损害了圣多纳药厂的商业利益、侵犯了其依法享有的商标权，也直接损害了隆泰公司的商业利益及其被许可使用注册商标的权益。另外，圣多纳药厂也明确授权隆泰公司可以代理其对新特药品公司销售假冒注册商标药品的侵权行为提起诉讼，因此，圣多纳药厂与隆泰公司都依法享有对侵权行为的禁止权，双方可以一起或单独就侵权行为提起诉讼。新特药品公司主张隆泰公司不享有参加诉讼的主体资格无法律依据，本院不予支持。

    新特药品公司是“长效心痛治”药品的经销商。根据商标法的规定，应以其是否经销了“明知”或“应知”是侵犯注册商标权的商品，作为认定其是否实施了侵权行为的标准。1994年4月，新特药品公司在接到隆泰公司对其销售的“长效心痛治”药品是假冒注册商标药品发出的警告后，应立即与商标权人圣多纳药厂或隆泰公司联系，对其销售药品的商标进行核实。而新特药品公司只是对其销售的药品进行了内容与辨别药品商标真伪毫无关系的检验，并没有停止假冒注册商标药品的销售。因此，本院认定新特药品公司的销售行为是故意侵权的行为。

    东城区工商局于1994年12月1日就地查封的假冒注册商标药品应由东城区工商局作出处理，新特药品公司不能私自解封。在本案审理过程中，新特药品公司始终未能提出证据证明东城区工商局同意新特药品公司将该批药品退货，也没有证据证明该批药品确实已被其退还给了东信公司。此外，新特药品公司也没有证据证明除其之外尚有其他药厂在非法制造、销售假冒圣多纳药厂生产的“长效心痛治”药品的情况。据此，本院确认新特药品公司应对在其销售的假冒药品被查封后，市场上仍然流通着与其销售的假冒药品相同批号的“长效心痛治”药品负全部责任。隆泰公司提出新特药品公司应对被东城区工商局查封的这批药品，及其在1994年期间销售的全部假冒注册商标药品一并赔偿经济损失的请求，本院予以支持。

    根据本院查证的新特药品公司在1994年期间及其以后销售假冒注册商标的“长效心痛治”药品情况，认为一审酌定的赔偿数额并无不当，应予维持。

    综上所述，上诉人新特药品公司所提上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    一审案件受理费48810元，由北京新特药品公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费48810元，由北京新特药品公司负担（已交纳）。

    本判决为终审判决。

                                       审  判  长    别小壮

                                       代理审判员    刘  薇

                                       代理审判员    马永红

                                       一九九九年十二月二日

                                        书  记  员    周  翔