民 事 判 决 书

                               （1999）一中知初字第104号

    原告 王秀岩，男，59岁，回族，北京富达装饰材料厂项目顾问，住北京朝阳区大屯路3号。

    委托代理人 关安平，北京市安平城律师事务所律师。

    委托代理人 王桂芳，北京市安平城律师事务所律师。

    原告 王荣丽(专利证书载为王容丽)，女，29岁，王秀岩之女，回族，北京富达装饰材料厂职工，住北京朝阳区大屯路3号。

    委托代理人 倪钜芳，男，64岁，汉族，中国专利局退休干部，住北京市朝阳区农光南里15楼1207号。

    被告 北京森陌科工贸有限责任公司，住所地北京市门头沟区城子大街154号。

    法定代表人 张永新，执行董事。

    委托代理人 陈桢，北京市万科园专利事务所专利代理人。

    委托代理人 夏新，北京市万科园专利事务所专利代理人。

    原告王秀岩、王荣丽诉被告北京森陌科工贸有限责任公司侵犯专利权纠纷一案，原告王秀岩、王荣丽于1999年7月21日起诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于1999年9月6日、2000年3月1日公开开庭进行了审理，原告王秀岩及其委托代理人关安平、王桂芳，王荣丽的委托代理人倪钜方，被告北京森陌科工贸有限责任公司的委托代理人陈桢、夏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告王秀岩、王荣丽诉称：我们是发明专利“一种建筑装饰粘合剂”的专利权人。1998年以来，我们在市场上发现被告生产的名为森陌牌的903新型防水建筑胶，阅读其说明书后，怀疑此产品为侵权产品。经与被告多次交涉，被告拒不停止生产。后我们委托北京化学试剂研究所对被告产品进行鉴定，鉴定结果表明，除了一些等同替换外，被告的产品配方落入了原告的专利权保护范围之内，侵犯了原告的专利权。请求法院判令被告：1、立即停止对原告专利权的侵害，并销毁一切侵权产品；2、赔偿原告经济损失12万元；3、承担鉴定费1200元；4、支付原告的诉讼费及律师费用。

    被告北京森陌科工贸有限责任公司辩称：我方产品的技术特征少于原告权利要求书中的必要技术特征，即没有覆盖原告专利权利要求书中的所有必要技术特征。被告产品与原告权利要求相比仅是聚苯乙烯相同，而其他技术特征均不相同，亦不构成等同替换。因此，被告没有侵犯原告的专利权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

    本院经审理查明，1992年9月29日，两原告作为申请人，向中国专利局提出名为“一种建筑装饰粘合剂”的发明专利申请，申请号为921109644。次年2月9日，申请人提出实质审查请求，专利局开始对该申请进行实质审查。在专利局发给申请人的《第一次审查意见通知书》中，专利局以SU642348、CN89100519为对比文件，认为权利要求1不具备创造性。申请人于1995年4月5日在回复的《意见陈述书》中将申请文本的权利要求书及说明书进行了修改，同时坚持认为：“本发明与对比文件的发明确都用了公知的一般材料，但各自在发明目的、技术方案和效果上均有显著的区别”。“对比文件1主改性剂为生产对二甲酸二甲酯的馏渣，填料用一般的石灰石，而本发明采用了综合性能好，在基料中微观结构呈纤维状的硅灰石来作主改性剂”。原始申请文本及回复《第一次审查意见通知书》而补正后的权利要求书中的填料均载明为“硅灰石粉、滑石粉”。在1997年5月30日申请人与专利局审查员的电话讨论记录中，有如下记载：“审查员认为，一通已指出，与对比文件1、2相比，使用滑石粉作为填料缺乏创造性，应从权利要求1中删去。申请人同意审查员的意见”。申请人在同年6月4日的《意见陈述书》对说明书和权利要求书作了再次修改。在本案庭审中原被告一致认为石灰石主料是碳酸钙，还可包括碳酸镁。

    1997年10月18日，该申请被授予专利权，专利权人为王秀岩、王荣丽，专利号为ZL921109644，其权利要求仅一项，内容为：

    一种建筑装饰粘合剂，其特征在于该粘合剂中含有重量百分比为：12－40的聚苯乙烯，15－30的有机溶剂，2－10的添加剂，40－70的填料和0.2－2的香料；

    有机溶剂为：二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料；

    添加剂为：香豆酮－茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯；

    填料为：硅灰石粉；

    香料为：花露水或香精；

    聚苯乙烯或废聚苯乙烯：工厂的残次品、下角料、破损制品、包装废弃的泡沫塑料。

    原告在诉讼过程中提交的证据7是一张序号为9363085的北京市商业零售专用发票，商品名称一栏内注明是“新一代903防水建筑胶”（森陌公司）。随发票原告还提交了产品实物。产品外包装上注明产品名称为“新一代903新型防水建筑胶”，生产商为本案被告。原告提交的证据9为《北京化学试剂研究所中控质量与分析报告单》，载明样品名称为森陌牌防水建筑胶，分析项目与分析结果为：无机添料：石英砂  高聚物：聚苯乙烯  添加剂：邻苯二甲酸二丁酯。原告以证据7、产品实物、证据9作为指控被告侵权的证据。

    被告对取证及鉴定的程序提出异议，并认为即使该报告单成立，被告也不构成侵权。原告于1999年9月10日，请求法院依职权调查，提取被告的产品并送交鉴定。

    同年9月21日，在本院监督、被告在场的情况下，原告在位于北京市的丽泽桥建材城C区35号购买被告生产的新一代903新型防水建筑胶一桶。经被告当场辨认，承认是其产品。同日，双方在法院的主持下，就鉴定范围达成一致意见：对被告产品中的成份及其含量进行检测。双方未就委托哪家鉴定机构鉴定达成一致意见，本院依法指定国家标准物质研究中心进行本案的鉴定工作。

    1999年11月9日，本院出具《委托鉴定函》，委托国家标准物质研究中心鉴定。送检物为新一代903新型防水建筑胶（北京森陌科工贸有限责任公司生产），鉴定事项为：送检物中有无聚苯乙烯、有机溶剂（具体指二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料）、添加剂（具体指香豆酮－茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯）、填料（具体指硅灰石粉）、香料（具体指花露水或香精）及其他成份；各成份的含量。

    2000年1月31日，国家标准物质研究中心出具标测字第2000052007号《测试报告》。《测试报告》载明使用仪器为红外光谱仪；天平；X-射线衍射仪 气相色谱-质谱连用分析仪。胶成份测定结果为：1、聚苯乙烯含量：经化学分离后，红外光谱分析证实，该胶中含有聚苯乙烯，其含量为：26±2%（聚苯乙烯含量与胶的质量比）；2、填料含量：经化学分离后得到固体灰白色粉末，经X-射线衍射分析证实为CaMg(CO3)2，其含量为：54±3%（填料量与胶的质量比）。注：CaMg(CO3)2成分占填料总量的90%以上。3、溶剂：化学分离后得到的溶剂经气相色谱-质谱分析证实，该溶剂为甲苯、二甲苯及其它成分（其化学式为C5H8）的混合物。溶剂含量为：15±3%（溶剂量与胶的质量比）4、无香料气味。

    在本案庭审中，原告认为，本案专利的权利要求书中的香料是非必要技术特征，因为有无香料不影响产品的性能；碳酸钙、碳酸镁、石英砂均是是填料硅灰石的等同替换物。被告认为，香料既然已写入原告专利的独立权利要求，就应是必要技术特征；碳酸钙、碳酸镁、石英砂均不是填料硅灰石的等同替换物

    以上事实，有中国专利局的《第一次审查意见通知书》、王秀岩的两次《意见陈述书》、电话讨论记录、专利号为ZL921109644的专利证书及权利要求书、说明书、序号为936085号的北京市商业零售发票、《北京化学试剂研究所中控质量与分析报告单》、本院的《委托鉴定函》、国家标准物质研究中心出具的《测试报告》、当事人陈述在案佐证。

    本院认为：王秀岩、王荣丽依法享有发明专利“一种建筑装饰粘合剂”的专利权。发明专利权的保护范围以其权利要求为准，说明书及附图可以用来解释权利要求。根据原告专利的独立权利要求的记载，作为一种建筑装饰粘合剂的技术本专利有以下5项必要技术特征：一、占总重量12－40％的聚苯乙烯或废聚苯乙烯，具体为工厂的残次品、下角料、破损制品、包装废弃的泡沫塑料；二、占总重量15－30％的有机溶剂，具体为二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料；三、占总重量2－10％的添加剂，具体为香豆酮－茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯；四、占总重量40－70％的填料，填料为硅灰石粉；五、占总重量0.2－2％的香料，具体为花露水或香精。

    国家标准物质研究中心经本院委托所作鉴定，程序合法，其出具的《测试报告》本院依法予以采信。

    关于被告产品是否落入原告专利的保护范围，本院就涉及的几个技术及法律问题认定如下：

    关于聚苯乙烯的问题。国家标准物质研究中心的出具的《测试报告》表明，被告生产的产品中含有聚苯乙烯，其含量为：26±2%。该技术特征与原告专利的第一项必要技术特征是一致的。

    关于香料是否为多余指定的问题。发明专利权的保护范围是以权利要求为准，权利要求的全部技术特征限定了专利权的保护范围，减少其中一个技术特征必然导致保护范围的扩大。原告既然将香料写入独立权利要求向专利局申请专利，该专利业已经授权公告，就意味着向公众声明，该权利要求所要求保护的技术方案应当包含香料这一技术特征，而公众将会得出这一技术方案如没有被香料限定就不在该专利权保护范围内的结论。原告在侵权诉讼中，不以授权公告的权利要求确定专利权的保护范围，而主张删除一个必要技术特征，这必然会扩大专利的保护范围，对公众是不公平的。因此，原告认为香料是多余指定的主张本院不予采信。根据《测试报告》，被告的产品无香料这一技术特征。

    关于有机溶剂的问题。根据《测试报告》，被告产品中的有机溶剂是甲苯、二甲苯及其它成分（其化学式为C5H8）的混合物。将被告产品中的有机溶剂与原告权利要求中的有机溶剂对比，被告产品的有机溶剂中的C5H8与原告专利的必要技术特征有机溶剂中的成分不同，因此，被告产品使用的有机溶剂与专利所指的有机溶剂不同。

    被告的产品中没有添加剂成分。

    关于填料硅灰石的问题，原告在本专利申请过程中，针对专利局认为权利要求1不具备创造性的《第一次审查意见通知书》，作了申请专利技术采用的硅灰石与对比文件采用的石灰石有区别的陈述。作为原料使用的石灰石其主要成分是碳酸钙，还可含有碳酸镁。这正是被告采用的填料。原告在专利申请过程中为说明其方案有创造性，向专利审查部门明确陈述了其采用的硅灰石与石灰石的具体不同之处，最终获得了授权。因此该陈述在诉讼中不得翻悔。因此，被告产品中的填料为碳酸钙、碳酸镁，与原告专利中的必要技术特征之一硅灰石不同，且不构成等同替换。原告在本案诉讼过程中主张碳酸钙、碳酸镁是硅灰石的等同替换物，本院不予支持。

    综上，原告专利的权利要求没有被被告产品的技术特征所覆盖，被告产品没有落入原告的专利权保护范围。需特别指出的是，即使按照原告自行送检被告的产品而得出的《北京化学试剂研究所中控质量与分析报告单》，被告使用的填料也是石英砂，并非硅灰石，亦可证明被告产品未使用原告专利的此项必要技术特征。原告关于被告侵犯专利权的主张不能成立，其诉讼请求本院不予支持，被告关于其不侵权的抗辩依法成立。依照《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，判决如下：

    驳回原告王秀岩、王荣丽的诉讼请求。

    本案案件受理费三千九百四十元，鉴定费四千元，由原告王秀岩、王荣丽负担（已交纳）。

    如不服本判决，可在本判决书送达后15日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费3940元，上诉于北京市高级人民法院，在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

                                       审  判  长    马来客

                                       代理审判员    娄宇红

                                       代理审判员    苏  杭

                                二 O O O 年 三 月 二 十 九 日

                                        书  记  员    仪  军